广东合**限公司与广州**有限公司（原广州**宝海鲜酒家）与佛山市南海区黄岐嘉兴花园酒家追偿权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈**、广州**有限公司（原广州市**鲜酒家，下称翠城酒家）因与被上诉人**有限公司（下称合润公司）、原审被告谭**、李**、赵*、佛山市南海区黄岐嘉兴花园酒家追偿权纠纷一案，不服原广州市天河区人民法院（2012）穗天法民二初字第1977号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：谭**（借款人）与中国工**限公司广州北京路支行（贷款人）及合润公司（保证人）签订《个人借款／担保合同》（编号B：2011BH7513881）一份，约定贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人经营贷款人民币伍佰万元。本合同项下贷款用途为装修店铺；本笔贷款的担保方式为保证；借款人按照按月等额本息还款法（按月计息），如借款人未指定还款日，则还款日与贷款实际发放日相对应，无对应日的，当月最后一日为还款日，最后一期还款日为贷款到期日；借款人应从贷款发放的次月开始还款；本合同项下贷款期限为3年，实际放款日与到期日以借款凭证为准；贷款利率以贷款发放时适用的中**银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮15%确定；贷款利息自实际放款日起计算，约定的发放贷款的账户户名为梁*甲，账号6264，开户行工行等内容。上述《个人借款／担保合同》落款未注明签订日期。

2011年10月19日，合润公司（甲方，受托人）与谭**（乙方，委托人）签订《委托担保合同》合同编号：合润委担字第［W2011058）号，载明：鉴于乙方（借款人）拟向中国工**路支行银行（以下简称贷款人）申请人民币借款伍佰万元，乙方请求甲方为乙方向贷款人提供连带责任保证担保；借款合同、种类及编号为：编号B：2011BH7513881《个人借款／担保合同》，借款本金人民币伍佰万元整，借款期限三年，担保金额人民币伍百万元整；第二条、反担保方式：在甲方提供担保之前，乙方必须按照甲方反担保操作的要求，向甲方提供下列一项或数项反担保，并签订相应的反担保合同。甲方有权在乙方未能如约履行借款合同、本合同及有关反担保合同时（包括因乙方违约被贷款人宣布借款提前到期未能按时还款的情况）即可向乙方行使追索权，并可同时或选择行使以下反担保权利，直至甲方收回全部代偿款和费用（包括但不限于：本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用）为止。（一）提供经甲方认可的企业／个人连带责任保证反担保。具体内容以甲方与反担保保证人签订的《保证反担保合同》（合同编号：合润保字第［B2011058）号、合润保字第［B2011058-1号］为准；（二）提供经甲方认可的下列财产或权利进行抵押、质押。具体内容以甲方与反担保人签订的《抵押反担保合同》（合同编号：合润字第［D2011058）、合润抵字第［D2011058-1］号、合润抵字第［D2011058-2］号）为准；第五条、担保费用及支付：乙方在此保证，在甲方与贷款人签订有关保证合同前，按照下列规定向甲方支付下列费用：担保费按年计算，以甲方所担保的主债权本金500万元为基数，担保费率为7%，担保费共计35万元，在甲方与贷款人签订有关保证合同前一次性全部收取；第六条、追偿：…甲方为乙方承担担保责任之后，乙方应在代偿之日起3日内向甲方清偿代偿款和自代偿之日起的银行同期逾期贷款利息。逾期甲方有权自逾期偿还之日起每日按代偿金额的3‰向乙方收取违约金。

同日，合润公司（甲方，被保证人）与陈**（乙方，保证人一）、赵*（乙方，保证人二）、李**（乙方，保证人三）签订合同编号：合润保字第［B2011058）号《保证反担保合同》一份，约定：鉴于甲方对谭**向中国工**京路支行借款提供保证担保（为此甲方与贷款人签订《个人借款／担保合同》，以下简称《保证合同》，编号B：2011BH7513881），乙方自愿为委托人与甲方签订的合润委担字第［W2011058）号《委托担保合同》项下委托人的全部义务以及《保证合同》项下甲方的全部义务提供连带责任保证。具体条款如下：甲方与贷款人签订的《个人借款／担保合同》（编号B：2011BH7513881）中所设立的保证方式、范围及期间：保证方式连带责任担保，保证范围：债务，包括但不限于本金、利息、罚息，违约金、损害赔偿金及为实现债权的费用，保证期间：借款合同届满之日起两年。保证范围：对《借款合同》中约定的全部债务的履行提供连带责任保证担保，包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金及为实现债权的费用；保证期间：自《借款合同》约定的全部债务履行期间届满之日起两年内等内容。上述《保证反担保合同》乙方（保证人二）落款处仅盖有“赵*”私章，无赵*签名。

同日，合润公司（甲方，抵押权人）与陈**（乙方，抵押人）签订合同编号为合润抵字第［D2011058）号《抵押反担保合同》，约定：鉴于甲方对谭**（以下简称借款人）向中国工商**开发区支行（以下简称贷款人）借款提供保证担保（为此甲方与贷款人签定《个人借款／担保合同》，以下简称《保证合同》，编号B：2011BH7513881，依照《中华人民共和国担保法》的规定，乙方自愿以其具有合法所有权或处分权的财产抵押给甲方，为委托人与甲方签订的合润委担字第［W2011058）号《委托担保合同》项下委托人的全部义务以及《保证合同》项下甲方的全部义务提供反担保。《借款合同》指由贷款人与借款人之间已签订的编号B：2011BH7513881的《个人借款／担保合同》。本合同所指的“债务”系指因《借款合同》、《委托担保合同》、《保证合同》所约定之债务，即借款人未履行合同义务，或因借款人逾期由甲方代偿及实现债权的全部费用（包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用、实现债权的费用（包括诉讼费用、公证费用、律师代理费、执行费用等实现债权的费用），乙方以：1、权证号码为粤房地证字第号权属人为陈**的位于清远市扶贫开发区一号小区广清大道西侧综合楼首层北面的建筑面积为213平方米的房产；2、权证号码为粤房地证字第C513号，权属人为陈**的位于清远市扶贫开发区一号小区广清大道西侧综合楼二至三层北面的建筑面积为502.92平方米的房产提供反担保，乙方以该抵押物全值设定担保。保证方式连带责任担保。抵押担保的范围：对《借款合同》借款人所承担的全部债务的履行提供担保，包括但不限于对借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用及实现债权的费用等。

同日，合润公司（甲方，抵押权人）与陈**（乙方，抵押人）签订合同编号为合润抵字第［D2011058-1］号《抵押反担保合同》，约定：鉴于甲方对谭**（以下简称借款人）向中国工商**开发区支行（以下简称贷款人）借款提供保证担保（为此甲方与贷款人签订《个人借款／担保合同》，以下简称《保证合同》，编号B：2011BH7513881，依照《中华人民共和国担保法》的规定，乙方自愿以其具有合法所有权或处分权的财产抵押给甲方，为委托人与甲方签订的合润委担字第［W2011058）号《委托担保合同》项下委托人的全部义务以及《保证合同》项下甲方的全部义务提供反担保。《借款合同》指由贷款人与借款人之间已签订的编号B：2011BH7513881的《个人借款／担保合同》。本合同所指的“债务”系指因《借款合同》、《委托担保合同》、《保证合同》所约定之债务，即借款人未履行合同义务，或因借款人逾期由甲方代偿及实现债权的全部费用（包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用、实现债权的费用（包括诉讼费用、公证费用、律师代理费、执行费用等），乙方以权证号码为清市府国用（2006）第00006号，权属人为陈**的面积为798.75平方米的位于清远经济开发试验区一号小区的商住用地提供反担保，乙方以该抵押物全值设定担保。保证方式连带责任担保。抵押担保的范围：对《借款合同》借款人所承担的全部债务的履行提供担保，包括但不限于对借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿损害金及为实现债权的费用等。

同日，谭**向中国工**京路支行出具《提款申请书》一份，载明合润公司应其委托为其借款向中国工**京路支行提供连带责任保证，其已依约向某公司提供反担保措施，请求给予提取所借款项。其后，中国工**京路支行向谭**发放了借款500万元。

合**司提交合**司（甲方，被保证人）与广州市**鲜酒家（乙方，保证人一）、佛山市南海区黄岐嘉兴花园酒家（乙方，保证人二）签订的《保证反担保合同》一份，约定：依照《中华人民共和国担保法》的规定，乙方为委托人与甲方签订的合润委担字第［W2011058）号《委托担保合同》项下委托人的全部义务以及《保证合同》项下甲方的全部义务提供连带责任保证；《借款合同》指由贷款人与借款人之间已签订的编号B：2011BH7513881的《个人借款／担保合同》；本合同所指的“债务”系指因《借款合同》、《委托担保合同》、《保证合同》所约定之债务，即借款人未履行合同约定的义务，或因借款人逾期由甲方代偿及实现债权的全部费用（包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括诉讼费用、公证费用、律师代理费、执行费用等）。保证方式连带责任保证。保证范围：对《借款合同》中约定的全部债务的履行提供连带责任保证担保，包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金及为实现债权的费用；乙方保证在接到甲方的书面索款通知后3日内清偿上述债务。该《保证反担保合同》上并未注明日期。

合润公司提交广州市**鲜酒家及佛山市南海区黄岐嘉兴花园酒家于2011年9月20日作出的股东会决议各一份，分别载明：“全体股东一致通过如下决议，同意佛山市南海区黄岐嘉兴花园酒家为谭**向中国工**京路支行申请个人投资经营贷款人民币伍佰万元整贷款提供连带责任保证担保。”以及“全体股东一致通过如下决议：同意本公司股东谭**向中国工**京路支行申请个人投资经营贷款人民币伍佰万元整；同意广东合**限公司为该笔贷款提供担保；同意广州市**鲜酒家为该笔贷款提供连带责任保证担保。”

2012年4月11日，中国工**限公司广**路支行向某公司出具《通知函》一份，载明：客户谭**与我行在2010年10月签订合同编号为2011BH7513881的《个人借款／担保合同》，贷款500万元，期限为3年，从2011年11月29日至2014年11月29日，由贵司提供连带责任保证担保。借款人谭**自2012年3月开始拖欠贷款未归还，积欠本金126391.41元，积欠利息25700.83元，本息合共152092.24万（数据截至2012年4月11日止），由于目前谭**无法联系，根据合同的约定，请贵司履行保证担保责任，接到该通知函3天内代为还款。

截至2012年4月12日，合润公司共向中国工**限公司归还本金126391.41元，归还利息金额25749.25元，本息合计共152140.66元。

原审庭审中，赵*辩称合**司出示的合**司与其签订的《保证反担保合同》上的签章均不是真实的，广州**有限公司、佛山市南海区黄岐嘉兴花园酒家对合**司出示的合**司与广州**有限公司、佛山市南海区黄岐嘉兴花园酒家签订的《保证反担保合同》上的印章的真实性不予确认，赵*、广州**有限公司对广州**有限公司作出的股东会决议上的印章真实性不予确认。赵*、广州**有限公司、佛山市南海区黄岐嘉兴花园酒家当庭提出对合**司举证的证据：赵*、广州**有限公司、佛山市南海区黄岐嘉兴花园酒家与合**司签订的两份《保证反担保合同》中的“赵*”、“广州市**鲜酒家”、“佛山市南海区黄岐嘉兴花园酒家”、“钱勇民”印章以及被告广州市**鲜酒家、佛山市南海区黄岐嘉兴花园酒家分别出具的《股东会决议》上的“广州市**鲜酒家”、“赵*”、“佛山市南海区黄岐嘉兴花园酒家”、“钱勇民”的印章真实性进行鉴定。原审法院依法委托广东**定中心对上述印章真实性进行鉴定。广东**定中心出具粤天正司鉴中心（2013）文*第014号《广东**定中心文书司法鉴定》，鉴定意见为上述印章中“赵*”、“广州市**鲜酒家”与样本同名印文是同一印章形成，印章“佛山市南海区黄岐嘉兴花园酒家”、“钱勇民”与佛山市南海区黄岐嘉兴花园酒家提供的样本同名印文不是同一印章形成。

另：广州市荔湾区添宝海鲜酒家后经广州市**荔湾分局核准改制为有限责任公司，改制后名称为广州**有限公司。

被上诉人合润公司的原审诉讼请求为：1、判令谭**向某公司偿还代偿本金的款项共456421.98元；2、判令谭**向某公司支付违约金1825.68元（以合润公司代偿第一笔152140.66为基数，每日按千分之三计，自2012年4月15日计至谭**清偿完毕为止）；3、判令李**、陈**、赵*、广州**有限公司、佛山市南海区黄岐嘉兴花园酒家对上述款项承担连带清偿责任；4、判令合润公司对陈**所有的房产（房地产权证号分别为粤房地证字第、C513）、及国有土地使用权【国有土地使用权证号为清市府国用（2006）第6号】享有优先受偿权；5、判令由谭**、李**、陈**、赵*、广州**有限公司、佛山市南海区黄岐嘉兴花园酒家共同承担一审案件诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为：本案属于担保责任追偿权纠纷。担保责任追偿权是指为债务人提供担保的第三人，在承担了担保责任后，享有向债务人追偿的权利。因谭**拖欠贷款人中国工**限公司广**路支行的借款本息，截至2012年4月12日合润公司作为连带责任保证人已代其向中国工**限公司广**路支行偿还借款本息152140.66元，现无证据证明谭**还款，故合润公司主张支付代偿款152140.66元理由成立，原审法院予以支持，至于合润公司主张起诉后代偿的款项，因在该案起诉时并未实际发生，故在该案中不予调处，合润公司应另行主张权利。

根据合润公司与谭**签订的《委托担保合同》约定，谭**应按担保金额的7%向某公司交纳担保费35万元，另《委托担保合同》又约定谭**应按合润公司已支付代偿款项总额以每日千分之三向某公司支付违约金，鉴于合润公司对其因谭**违约所造成的损失在举证期限内未提供充分证据证实，合润公司主张违约金按照代偿款项总额以每日千分之三计付过高，原审法院酌情调整为违约金按照中**银行同期同类贷款利率上浮50%计付。

陈**、李**、广州**有限公司分别与合**司签订了《保证反担保合同》，自愿为谭**的债务履行向某公司提供连带责任保证反担保，现合**司要求陈**、李**、广州**有限公司对谭**的该案债务承担连带清偿责任有理，原审法院予以支持。广州**有限公司虽辩称并未签订上述合同，但经原审法院依法委托鉴定机构对《保证反担保合同》进行鉴定，证实“广州**海鲜酒家”的签章均与样本印文相同，鉴于广州**有限公司未能提交其他证据证明该签章并非真实，原审法院对广州**有限公司的相关抗辩不予采纳。陈**、李**、广州**有限公司承担保证责任后，依法有权向谭**追偿。

关于赵*的承责问题。虽“赵*”的印章经鉴定与样本印文相同，但审查“赵*”印章属于公司财务业务的私章，作为自然人主体为他人债务提供保证担保属于重大事项，却有别于其它自然人亲笔签名及捺手印，显属有悖于常理，且赵*对该“赵*”私章的使用未予授权或确认，故合润公司主张赵*对该案债务承责证据不足，理由不充分，原审法院不予支持。

关于佛山市南海区黄岐嘉兴花园酒家的承责问题。佛山市南海区黄岐嘉兴花园酒家辩称其并未与合润公司签订《保证反担保合同》，经原审法院依法委托鉴定机构对《保证反担保合同》及《股东会决议》上佛山市南海区黄岐嘉兴花园酒家及其法定代表人钱勇民的签章进行鉴定，佛山市南海区黄岐嘉兴花园酒家及其法定代表人钱勇民的签章与样本印文并不相同。因此，原审法院依法对合润公司主张《保证反担保合同》上佛山市南海区黄岐嘉兴花园酒家的签章不予认定，佛山市南海区黄岐嘉兴花园酒家依法不承担连带保证责任。

陈**与合**司签订了《抵押反担保合同》，陈**提供抵押的位于清远经济开发试验区一号小区的国有土地使用权［权证号码：清市府国用（2006）第00006号）］和位于清远市扶贫开发区一号小区广清大道西侧综合楼首层北面的房产［权证号码：粤房地证字第号］、位于清远市扶贫开发区一号小区广清大道西侧综合楼二至三层北面［权证号码：粤房地证字第C513号］的房产已经办理抵押登记，合**司依法对该抵押房产享有优先受偿权。陈**辩称其提供的是有限抵押担保，不是全额连带担保，于法无据，原审法院依法不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款的规定，判决：一、谭**于一审判决发生法律效力之日起十日内，向广东合**限公司偿还代偿款人民币152140.66元及违约金（违约金从2012年4月15日起计付至实际付款之日止，按中**银行同期同类贷款利率上浮50%计付）。二、陈**、李**、广州**有限公司对上述判决主文第一项确定的债务承担连带清偿责任；陈**、李**、广州**有限公司承责后，可向谭**追偿。三、广东合**限公司对陈**提供抵押的位于清远经济开发试验区一号小区的国有土地使用权［权证号码：清市府国用（2006）第00006号）］和位于清远市扶贫开发区一号小区广清大道西侧综合楼首层北面的房产［权证号码：粤房地证字第号］、位于清远市扶贫开发区一号小区广清大道西侧综合楼二至三层北面［权证号码：粤房地证字第C513号］的房产享有优先受偿权。四、驳回广东合**限公司的其他诉讼请求。如果未一审按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8180元，由广东合**限公司负担5465元，谭**负担2715元，并由陈**、李**、广州**有限公司承担连带清偿责任。鉴定费22290元，由广东合**限公司负担11145元，广州**有限公司负担11145元。公告费1000元，由谭**、李**、陈**、广州**有限公司、佛山市南海区黄岐嘉兴花园酒家负担。

上诉人诉称

上诉人陈**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案是借款人携款潜逃贷款资金流失所发生的担保赔偿责任纠纷案，不是正常情况下贷款合同到期后借款人无力偿还借款产生的担保代偿责任纠纷。在履行“监督借款专款专用”的担保合同义务上，合**司存在监管责任过错，无权向陈**提出追偿权主张。本案的反担保合同是基于《个人借款／担保合同》和合**司与借款人设立的《委托担保合同》所订立，并以合**司履行“监督借款专款专用”的担保合同义务为前置条件。合**司负有审查借款人的还款资信能力，并负责在“每月十号前”定期或不定期对借款使用情况进行“保后监督检查”的义务。但在合同的实际履行过程中，合**司没有履行《委托担保合同》约定的义务，在明知借款人提交的财产清单只是一张白纸的情况下，合**司没有征求陈**的同意放款意见，即单独对《提款申请书》盖章要求银行金额放款。事后，对于500万元资金全部汇入梁*乙6222083602004962764号私人账户是否“符合本合同约定用途的借款人交易对象账户”，合**司没有进行过审查，更没有在“每月十号前”对借款使用情况进行“保后监督检查”跟踪监督管理，从而导致借款人谭**将全部贷款资金卷走并携款潜逃，至今无从查找。合**司在本案出示的代偿票据，是银行在得知借款人携款潜逃后要求合**司分期为借款人支付赔款的责任票据，不是借款合同到期后借款人通过参加本案诉讼但无力偿还全部借款资金发生的正常担保代偿票据。最**法院在关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第二十六条中指出，“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任”。同时，根据《委托担保合同》第七条第（一）项的约定：借款人谭**违反借款专款专用携款潜逃，除必须承担刑事责任外，由此给合**司造成的经济损失，由借款人谭**负责赔偿。依据上述司法解释和合同约定，合**司未尽监督义务造成的资金流失所产生的担保赔偿责任后果，依法不可归责于陈**。

二、原审法院判决要求陈*成为合**司承担过错赔偿责任没有法律依据，且不符合该案合同的约定条款。对上述“合**司未尽监督担保义务导致借款人谭**携款潜逃所产生的贷款资金流失的赔偿责任后果，原审法院有意作了回避，没有在判决书查明事实部分予以述明。相反却将该案担保过错责任纠纷案由，改变为在正常情况下发生的担保责任代偿纠纷，在判决书上也没有“说明借款人谭**未到庭参加诉讼的事由”，审判程序存在明显的错误。而本案2011BH7513881号《个人借款／担保合同》第27条和42条约定，涉案借款合同有效期限是3年，从2011年11月29日发放贷款至2014年11月29日贷款到期之日止。按照借款合同关于保证人承担代偿责任期间的约定，陈*成的“保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年”，要到主合同到期后才开始计算。在借款合同到期前，原审法院判决要求陈*成提前为合**司承担代偿保证责任，与合同约定不符。对不同担保人承担代偿保证责任的先后顺序，担保法第31条及合同法和侵权责任法均规定，行使追偿权的主合同担保人须以承担全部：立负约定债务为前提，没有承担主合同约定的全部债务的，不能对从合同的反担保保证人行使追偿权。也就是说，陈*成为合**司承担代偿责任的合同条件，是在合**司对全部到期借款本息债务清偿完毕之后，合**司作为主担保人不能在借款合同存续期间要求陈*成分期代偿借款。因此，合**司在未偿还500万元到期借款本息之前，依照合同不能向陈*成提出分期追偿权主张。此外，合**司在该案中所设立的反担保合同共五份，分别为“李**、陈*成、赵*、广州**有限公司、佛山市南海区黄岐嘉兴花园酒家”等单位和个人，且保证责任方式均为连带责任保证，反担保人数并非只有陈*成一人。按照500万元借款资金按份代偿比例公平计算，各反担保人各应承担的代偿比例为各承担20％。但经司法鉴定原审法院确认，合**司与赵*、佛山市南海区黄岐嘉兴花园酒家签订的反担保合同印鉴虚假，其反担保合同无效，从而导致该案反担保代偿人数发生减，故涉案反担保合同虽为独立的签约主体，但在分担责任上却互为联系和依存，法律上具有不可分割的合同效力关系，某份反担保合同的无效无疑会直接影响到其他反担保合同的存在及其履行效力。鉴定事实说明，合**司在与陈*成签订反担保合同时，其对陈*成披露的其他反担保人信息存在严重的问题和虚假。按照担保法第30条第1款的规定，依法应认定为合**司虚构事实“骗取保证人（即陈*成）提供保证”。原审法院明知合**司在与陈*成设定反担保合同时存在隐瞒重大事实的签约过错，但仍然判决陈*成为合**司承担其他免除保证责任的反担保人的代偿保证责任，明显损害了陈*成的合法权益，有违司法公平和公正。

三、合润公司与陈**签订的保证合同，与赵*、李**签订的是同一份合同。在这份合同中，陈**与赵*、李**同为乙方，是共份保证人，不是按份保证人。合润公司采用未经赵*授权或确认的私人印鉴加盖自己单位公章与陈**签订合同，对陈**存在民事欺诈。同时，赵*因合润公司的原因中途退出保证，合润公司事前未经陈**书面同意，违背陈**与赵*、李**共同承担保证责任的意思表示。而抵押合同是保证合同的从合同，主台同无效，陈**依据无效欺诈保证合同签订的抵押合同依法归于无效。根据《借款／担保合同》第39条．第5条第2项，以及《委托担保合同》第三条第（二）项第1、2、3、5款，和第三条第（四）、（五）项的约定，合润公司负有监督借款专款专用的职责及义务。但在合同履行过程中，合润公司没有履行上述监管职责及义务。在明知借款人下落不明、恶意骗贷的情况下，不及时向公安机关报案挽回或减少经济损失，相反无视陈**的合法权益，在长达两年的时间里为骗贷人代偿24期借款，肆意放任损失的扩大（如在贷款一期借款时报案，公安机关完全能及时追回几百万被骗借款）。本案不是正常情况下因使用借款专款专用发生的保证合同追偿权纠纷，而是合润公司怠于履行监督借款专款专用职责和义务，导致借款人卷款潜逃并放任被骗借款损失扩大引发的保证合同纠纷。而合润公司与陈**签订的保证合同，是一份存在严重民事欺诈，违背陈**提供保证真实意思表示的无效合同。

故上诉人陈**请求本院判令：1、撤销一审判决，改判驳回合润公司对陈**提出的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由合润公司负担；3、请求认定合润公司与陈**签订的保证／抵押反担保合同无效；4、认定合润公司负有监督借款苛款专用的职责及义务但怠于履行该些监管职责并放任被骗贷损失的扩大；5、判决免除陈**为无效欺诈保证合同及骗贷借款损失承担保证责任。

被上诉人辩称

被上诉人合**司答辩称：合**司不同意其上诉意见，第一，陈**对反担保事项是谭**及相应的债务都是明知的，陈**与合**司签订的反担保合同对此均有清晰的披露，并不存在故意隐瞒的情况。第二，账号是谭**指定的，合**司只作为担保人是无权干预收款账户的。陈**不能以合**司没有干预收款账户来免除自己的责任。第三，谭**与合**司签订的担保合同有约定监督检查事项，但该约定是权利而并非强制性义务。陈**不能以合**司没有行使权利来逃避或者减轻自己的反担保责任。第四，陈**在本案所涉及的所有文件签字均为真实，合**司在已经代借款人谭**还款的情况下，对本案所有的反担保人享有追偿权。

上诉人翠城酒家不服原审法院判决，向本院提起上诉称：谭**以私刻、盗用印章的手段，伪造了翠城酒家的股东会决议，并与合**司恶意串通，以翠城酒家的名义签订了《保证反担保合同》，严重地损害了翠城酒家的合法权益。根据合同法52条的有关规定，这是一份无效的合同。然而，原审法院却以这份无效的合同作为依据，判决翠城酒家对谭**向某公司偿还的债务承担连带责任。再有就是从反担保合同成立的程序，按照公司法16条应当经过股东会决议。合**司提交的股东会决议是违法且不真实的，因为赵*没有参加，谭**也是没有资格参加的。但是股东决议是担保协议的前提，在前提无效的情况下，担保协议自然无效。故请求本院判令：1、依法改判，驳回合**司要求翠城酒家对谭**的债承担连带责任的诉讼请求；2、本案的受理费、鉴定费由合**司承担。

被上诉人合**司答辩称：翠城酒家变更名称之前的公章经过司法鉴定，是真实的。公司法16条关于股东会决议的规定是属于公司的内部管理程序，对第三人没有约束，而且该条也不是对于担保事项的强制性规定。如果依据公司法16条认定广州**有限公司与合**司的反担保合同无效不利于维护合同的稳定及交易安全。综上，合**司认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈**、翠城酒家的上诉请求，维持原判。

原审被告李**诉称对涉案借款不清楚。

原审被告谭**、赵*、佛山市南海区黄岐嘉兴花园酒家未到庭参与诉讼。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审的主要争议焦点为合**司是否有权向陈**与翠湖酒家追偿其代谭**偿还的借款本息152140.66元。对此，根据本案查明的事实，首先，按照涉案《委托担保合同》、《保证反担保合同》、《抵押反担保合同》的约定，合**司作为连带责任保证人已代谭**向中国工**限公司广州北京路支行偿还借款本息152140.66元，其有权向提供反担保的保证人、抵押人追偿；其次，陈**、翠城酒家分别与合**司签订了《保证反担保合同》，自愿为谭**的债务向某公司提供连带责任保证反担保，上述协议中陈**与翠城酒家的签名、盖章均为真实，该合同应视为陈**、翠城酒家的真实意思表示，翠城酒家上诉主张其公章是被私刻、盗用，认为谭**与合**司恶意串通，均无证据证实，且签章已经司法鉴定为真实，故翠城酒家的上诉理由不能成立；第三，陈**与合**司签订的《保证反担保合同》、《抵押反担保合同》并未约定陈**承担保证、抵押责任有任何的附加或前置条件，陈**上诉认为其可因合**司未履行监管责任而免责，并无事实和法律依据，不能成立；第四，根据涉案《保证反担保合同》的约定，陈**对《借款合同》中约定的全部债务的履行提供连带责任保证担保，陈**认为其保证责任要到主合同到期后才开始计算，属法律认识错误；第五，陈**自愿为谭**与合**司签订的《委托担保合同》项下谭**的全部义务以及《保证合同》项下合**司的全部义务提供连带责任保证，并不以合**司清偿全部到期借款本息为前提，且保证方式是连带责任保证，陈**认为代偿比例为20%，并无合同及法律依据，即使赵*、佛山市南海区黄岐嘉兴花园酒家经认定不承担保证责任，也不影响陈**的连带保证责任。综合以上分析，陈**、翠城酒家的上诉理由，理据不足，不能成立，合**司要求陈**、翠城酒家对谭**的债务承担连带清偿责任，原审法院予以支持正确，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。上诉人陈**和翠城酒家的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11820元，由上诉人陈**负担8180元、翠城酒家负担3640元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十二日