广州市**有限公司与卢**追偿权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广东广**有限公司（以下简称广洋公司）因与被上诉人广州市**有限公司（以下简称联**司）、原审被告吴**、原审第三人卢**追偿权纠纷一案，不服广东省增城市人民法院（2013）穗增法民二初字第00963号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年1月6日，联**司、吴*波及卢**共同签订合同编号为GZLF20110106001的《借款合同》，约定：吴*波因流动资金周转向某丙宁借款600万元，月息12‰，卢**委托广州**有限公司及广州市**有限公司将借款转帐划入广**司的帐户内；借款期限自2011年1月6日起至2013年2月5日止；联**司在担保人栏上盖上印章，广**司在反担保一栏上由吴*波签字及捺指模并加盖公司公章。同日，卢**依约通过划账方式将600万元借款划到吴*波指定的广**司的帐户，并由吴*波签署《借款借据》，确认收到借款600万元。

借款后，吴**一直用广**司的账户向某乙公司支付了7390094元（其中借款本金269万元及利息1342884元、担保费3357210元，利息按月利率12‰计算），联**司收到款项后再将广**司归还的借款本金和利息支付给卢**。原审庭审中，广**司确认吴**已收到借款600万元，且借款后已向某乙公司支付了7390094元，但抗辩还款均为借款本金及利息，利息按中**银行同期同类贷款利率计算。广**司提供了相关支付凭证，联**司对其真实性均无异议。广**司提供的相关支付凭证反映，该公司向某乙公司支付最后一笔费用的时间是2013年5月8日。对于联**司提供的《股东决议书》显示只有吴**签名，而无其他股东签名，广**司认为因未经过股东会决议，该反担保无效。

之后，卢**向某甲公司、吴**多次催收未果的情况下，卢**经与联**司磋商，联**司同意向某丙宁代偿3607900元，其中借款本金331万元，利息297900元，利息从2012年12月6日起按月利率12‰计至2013年7月20日。2013年7月22日，联**司通过划账方式向某丙宁代偿上述款项3607900元。同日，卢**出示《收据》，确认已收到联**司代吴**偿还的借款本金331万元，利息297900元。因广**司、吴**没有向某乙公司返还上述代偿款，联**司在2013年7月30日向原审法院提起诉讼。

原审庭审中，广某公司对联**司提供的《借款合同》及《借据》存在多处改动的形成时间及改动前的文字向原审法院申请进行鉴定。但由于联**司明确拒绝提供《借款合同》及《借据》的原件并愿意承担相应的法律责任，因此没有进行鉴定工作。

案件在审理期间，原审法院依据联**司的申请，于2013年7月31日作出（2013）穗增法民一初字第963号之二民事裁定书，查封了广**司所有的位于广州开发区永和经济区新安路1号B栋房产（房产证号：0535）及冻结了广**司在东莞银**02帐户的存款及在工行永**8帐户的存款。

吴**、卢**经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理。

原审法院另查明：联**司系广州**管理局批准成立的有限责任公司，其经营范围系为中小企业及自然人提供信用担保；财务咨询。

被上诉人联**司的原审诉讼请求为：一、吴**向某乙公司偿还代偿款3607900元及利息（从2013年7月22日起，以3607900元为基数，按中**银行同期贷款利率计算至付清款之日止）；二、广**司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；三、诉讼费、诉讼保全费某公司、吴**承担。

一审法院认为

原审法院认为：该案是追偿权纠纷之诉，联**司自愿就卢**与吴**之间的借贷承担保证责任，广**司自愿就联**司与卢**之间的保证承担反担保责任，均是各方的真实意思表示，也没有违反法律法规的有关规定，均合法有效。

案件争议焦点一：吴**与卢**之间的债权债务是否已过法定的诉讼时效？吴**向某丙宁借款后一直通过广某公司的帐户向某乙公司支付借款本息及担保费，向某乙公司支付最后一笔费用的时间是2013年5月8日。《最**法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条规定：“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方‘同意履行义务’。”根据上述规定，吴**在2013年5月8日向某乙公司支付涉案债务的利息及担保费，应认定为诉讼时效中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。故联**司在2013年7月30日向原审法院提起诉讼，未过法定的诉讼时效。

案件争议焦点二：联**司向某丙宁代偿的款项是否为吴**应还的款项。吴**于2011年1月6日向某丙宁借款本金600万元，联**司应卢**的请求，于2013年7月20日清偿3607900元代偿款，吴**未抗辩且没有提供相应证据证实联**司所代偿的款项不是其应向某丙宁清偿的借款本金及利息，广**司虽提出抗辩但未提供有效证据予以证实，故原审法院确认联**司所代偿的款项系吴**应向某丙宁清偿的借款本金及利息。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，联**司承担上述保证责任后，有权向吴**追偿。

广**司确认已向某乙公司支付了7390094元，但其抗辩称均为借款本金及利息，未能提供相应证据证实，依法应承担举证不能的责任。故原审法院对广**司以吴**已归还了全部借款本金和利息的抗辩意见不予采纳。

案件争议焦**：广**司是否应承担反担保的责任范围。广**司以其提供担保未经过股东会决议为由，抗辩反担保无效。联**司提供的《股东决议书》虽然显示除吴**签名外没有其他股东签名，但涉案债务的汇入与本金、利息的汇出均是通过广**司的帐户，其时间跨度有两年多，且吴**是广**司的法定代表人，在《借款合同》中亦作为广**司的代表签名并加盖了公章确认。广**司未在该期间提出异议，应视为广**司对反担保无异议。联**司、吴**及卢**签订的《借款合同》中没有明确约定反担保的保证方式，应视为连带责任保证。依照《中华人民共和国担保法》第四条的规定，广**司应按其在《借款合同》中的真实意思表示承担相应的法律责任。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条的规定，联**司的保证责任明确应为借款人尚未清偿的借款本金及利息，广**司对债务人应承担的债务负连带责任保证。故原审法院对广**司的抗辩意见不予采纳。

吴**、卢**经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。综上所述，联**司的诉讼请求证据充分，于法有据，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第十九条、第三十一条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、吴**于判决生效之日起十五日内返还代偿款3607900元及利息（从2013年7月22日起，按中**银行同期同类贷款利率计算至还清之日止）给联**司；二、广**司对上述债务负连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35810元，诉讼保全费5000元，合计40810元由吴**、广**司共同负担。

上诉人诉称

原审法院判后，广**司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。（一）原审判决第6页最后一行认定“借款期限为2011年1月6日至2013年2月5日止”错误。事实上，借款期限应为2011年1月6日至2011年2月5日。联**司提交的证据6《借款合同》以及证据7《借款借据》所记载的还款期限中的“2013”的“3”均有明显的改动。而且，联**司在原审庭审中对借款合同中的借款期限存在改动也表示了确认。根据《合同法》的规定，对于合同的修改，应经过合同各方当事人一致确认。在本案中，案涉合同三处修改之处，均没有卢**、上诉人、原审被告以及卢**的签名、盖章确认。在《借款借据》中的修改之处也没有原审被告的签名确认。因此，上述修改并未经合同各方当事人的同意，而是原告单方对还款日期的私自篡改。该篡改不产生合同变更的效力，对上诉人及被上诉人也不具有约束力。综上，《借款合同》以及《借款借据》中未经修改的借款期限才是对合同各方当事人有约束力的期限。从联**司自始拒绝回答未改动前的借款期限是的约定以及联**司在拥有《借款合同》以及《借款借据》原件的情况下，始终拒绝将上述原件提供给法院就改动前的文字进行鉴定，均可看出联**司是有意隐瞒未改动前的真正借款期限。事实上，第一，上诉人提交的证据1《借款借据》就是联**司提交的证据7的真实复印件。根据上诉人提供的《借款借据》显示，未被联**司篡改前的借款期限应至2011年2月5日止。第二，从借款利率和担保费加起来月百分之4.2的息口来看，该借款也只能是短期借款。第三，原审被告于2011年3月15日开始就通过上诉人账户陆续开始还款，从该还款时间也能看出借款期限应为2011年2月5日止。综上所述，原审法院在合同各方当事人不同意修改借款期限的情况下，仅凭联**司提供的私自篡改的《借款合同》就认定借款期限被修改为2011年1月6日至2013年2月5日止，属于认定事实严重错误。事实上，借款期限应为2011年1月6日至2011年2月5日。（二）原审判决认定上诉人向某乙公司账户支付的7390094元中有3357210元系担保费，属于认定事实错误。联**司主张上诉人向收款单位支付7390094元的构成包括借款本金269万元、利息1342884元、担保费3357210元，利息按月利率12‰计算），但未提供证据证明上述款项的构成。实际上，《借款合同》第六条规定：担保费按借款本金的30‰／月，借款人在出借款项同时支付给丙方（联**司），根据该《借款合同》，借款期限为1个月，担保费是一次性支付，也就是说担保费应当为18万，而非原审法院认定的3357210元。

本院认为

二、原审判决适用法律错误。（一）原审法院认定债权未过诉讼时效，因此支持联**司的诉讼请求错误。恳请二审法院适用《担保法》中关于保证期间的规定驳回联**司的诉讼请求。原审法院将本案的争议焦点归纳为联**司与卢**的债权是否已过诉讼时效错误。事实上，本案的争议焦点应归纳为：联**司的保证是否已过保证期间和超过联**司超过保证期间向债务人付款的法律后果问题。1、本案的保证期间应为2011年2月6日至2011年8月6日（1）保证期间的起算时间应为2011年2月6日。首先，原审被告不认可还款期限有更改。因此，联**司单方对还款期限的更改不产生合同变更的效力。其次，根据《担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”，以及《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”的规定，即使合同更改是经过债权人和债务人同意的，但是，在上诉人未书面同意的情况下，保证期间仍为原合同约定的期间。如前所述，合同未修改前的借款期限应为2011年1月6日至2011年2月5日。因此，保证期间应从2011年2月6日起算。即使联**司不认可保证期间从2011年2月6日起算，但联**司提交的证据6《借款合同》以及证据7《借款借据》所记载的还款期限中的“2013”的“3”均有明显的改动，除此以外，其余地方并无修改痕迹。因此，可以推断，联**司所承认的对还款期限的修改应是对年份的修改。因此，保证期间即使不是从2011年2月6日起算，也应从2012年2月6日起算。（2）保证期间的终止时间应为2011年8月6日。由于合同各方并未明确约定保证期限，根据《担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”以及《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，由于合同未约定保证期间，因此，本案的保证期间为六个月。保证期限从2011年2月6日起算，应至2011年8月6日终止。即使如前所述，保证期限从2012年2月6日起算，也应于2012年8月6日终止。但联**司替原审被告偿还债务的时间为2013年7月20日。综上，联**司向债务人付款系在保证期间终止后进行的。

2、联**司擅自向已免除保证责任的债权承担所谓的担保责任，其应自己承担相应的法律后果，其无权要求上诉人承担保证责任。《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。由此看出，保证期间是一种除斥期间。与诉讼时效届满丧失胜诉权不同，除斥期间届满产生的法律效果是实体权利的消灭。综上，保证期间届满后，保证人的保证责任就随之消灭，不复存在。《担保法》第二十六条也做了如下规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。根据担保法理论，担保人承担保证责任是反担保人承担反担保责任的基础。因此，担保人的保证责任免除后，反担保人的反担保责任也应当随之一同免除。如前所述，在本案中，担保人的保证责任于2011年8月6日免除（最迟也应2012年8月6日免除），反担保人的反担保责任也应于上述时间免除。联**司擅自向已免除保证责任的债权承担所谓的担保责任，其应自己承担相应的法律后果。联**司要求反担保责任免除的上诉人承担保证责任欠缺依据。（二）联**司与卢**恶意串通，通过担保公司的形式实现放高利贷的目的。原审被告承担的还款利率远高于正常借款利率水平，原审法院认定全部支持联**司所主张的担保费及还款利息错误，请求二审法院予以纠正。

另外，在本案中的借款中，存在以下几点不合理之处：1、原审被告承担的实际还款利率远高于正常水平。2011年年初，原审被告因急于用款与卢**洽谈借款事宜。原审被告开出了月利息4.2%的借款条件，由于卢**也清楚该借款利率明显高于法律保护的借款利率，因此，被上诉人提出通过联**司收取担保费的形式实现规避法律禁止高利贷的目的。因此，这就是出现原审被告借款600万元，实际还款739万元后仍被诉要求还款360余万元的荒诞之诉的根本原因。2、联**司不正常地过分参加借款还款过程。联**司加入借款活动是卢**发放借款的前提，这就是上诉人作为合适的担保人，但不能直接为原审被告的借款提供担保，而只能为该借款提供反担保的根本原因。而且，在一般借款过程中，出借人会直接接受还款人的还款。但在本案中，出借人不直接接受还款，而要求还款人将还款打入担保人的账户，再由担保人将还款划给出借人。从上述不正常的担保及还款流程也可以看出卢**与联**司其实是恶意串通的一家。3、联**司在明显已过保证期间的情况下不与原审被告做任何沟通就承担了所谓的保证责任。一般来说，保证人在承担保证责任前都会与借款人就是否需要还款以及还款数额进行沟通。但在本案中，联**司在没有知会原审被告的情况下，就承担了所谓的保证责任。而且保证期限届满后，联**司不做任何抗辩就积极承担所谓的保证责任，这一反常的现象也可以反映出卢**与联**司其实就是一伙的。综上，联**司与卢**恶意，通过担保公司的形式规避法律的有关规定，实现放高利贷的目的。此种以合法形式掩饰非法目的的行为不应获得法院支持，原审法院支持联**司的诉讼请求属于适用法律错误。上诉人系在萝岗区拥有几百号员工的大厂，近年来，由于经济环境恶化的原因，上诉人的经营已经举步为艰。若法院要求上诉人承担如此不合理的债务，定会令上诉人的经营更雪上加霜。综上，在原审判决认定事实错误，适用法律不当的情况下，请求本院判令：撤销增城市人民法院（2013）穗增法民二初字第963号民事判决，驳回联**司对广**司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由联**司负担。

被上诉人联**司答辩称：服从原审判决，对原审判决没有异议。

原审被告吴*波述不服从原审判决。

原审第三人卢**未到庭参与诉讼。

本院二审另查明：2011年1月6日，卢**（出借人）、吴**（借款人）、联**司（担保人）及广**司（反担保人）共同签订合同编号为GZLF20110106001的《借款合同》约定借款用途为由借款人用作流动资金周转；由联**司提供保证担保，如借款人到期不能归还借款的，由联**司承担连带责任；担保费按借款本金的30‰／月，借款人在出借人借出款项同时支付给联**司；由广**司提供反担保，作为吴**的担保人，在联**司依法承担保证责任后，由广**司依法承担反担保责任。联**司提供的上述合同原件的“借款期限为25个月，从2011年1月6日起至2013年2月5日止”以及“于2013年2月6日前归还”部分的25以及两个2013均有修改痕迹，修改处只有联**司的盖章。同时，联**司提供的吴**于2011年1月6日所出具的《借款借据》上“借款期限自2011年1月6日至2013年2月5日止”的2013年的3也有修改痕迹，但广**司所出具的借款借据复印件内容为“借款期限自2011年1月6日至2011年2月5日止”。此外，上述借款发生期间，吴**曾担任广**司的法定代表人；广**司在二审期间陈述涉案借款的担保费用总共应为18万元。

除上述内容外，本院对原审法院所查明的事实，依法予以确认。

本院认为，本案二审的主要争议焦点为：其一、吴**向某丙宁借款的约定期限应该为一个月还是二十五个月；其二、联**司为吴**向某丙宁借款提供担保，广**司在其中的身份是反担保人还是实际用款人；其三、联**司通过本案诉讼向某甲公司主张权利是否有超过诉讼时效；其四、广**司向某乙公司所支付的7390094元，是否表明吴**和广**司已经履行涉案600万元借款本息的归还责任。

对于第一个争议焦点，根据查明的事实，首先，卢**（出借人）、吴**（借款人）、联**司（担保人）及广**司（反担保人）于2011年1月6日签订涉案《借款合同》，联**司提供的上述合同原件的“借款期限为25个月，从2011年1月6日起至2013年2月5日止”以及“于2013年2月6日前归还”部分的25以及两个2013均有修改痕迹，修改处只有联**司的盖章。广**司和吴**对此不予确认，主张借款为1个月，故认为借款应在2011年2月5日到期。由于借款期限系借款合同的实质性约定，只有联**司单方盖章的修改，原则上对广**司和吴**并无约束力。其次，广**司所出具的借款借据复印件内容为“借款期限自2011年1月6日至2011年2月5日止”。但联**司提供的吴**于2011年1月6日所出具的《借款借据》上“借款期限自2011年1月6日至2013年2月5日止”的2013年的3也有修改痕迹。广**司对此申请鉴定，但联**司拒绝提供合同和借据原件，参照《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十二条中“对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”的规定，依法当采信广**司的主张。再次，涉案借款合同约定的借款用途为流动资金周转，如果按照联**司所陈述的25个月借款期限，应当是长期的资金投入。从另个角度看，广**司主张1个月的借款期限，符合流动资金周转的商业逻辑。综合上述分析，本院认定吴**向某丙宁借款的约定期限应该为一个月。

对于第二个争议焦点，根据查明的事实，尽管卢**、吴**、联**司及广**司于2011年1月6日签订的《借款合同》载明**公司系联**司作为借款担保的反担保人，但是，由于吴**向某丙宁借款600万元均汇入广**司的账户，且之后均用广**司的账户来归还借款本息，加上借款当时广**司的法定代表人是吴**，借款的用途是流动资金周转。综合上述事实，再结合商业活动经验法则，本院认定涉案借款实际由广**司使用，故广**司应为涉案借款的实际用款人，依法应与吴**连带向某丙宁承担清偿责任。据此，广**司上诉所提出的已过保证期限主张，在本案不适用，本院不予采信。

对于第三个争议焦点，根据查明的事实，吴**向某丙宁借款后，广**司一直向某乙公司支付借款本息及担保费，总额达到7390094元，且广**司支付最后一笔费用的时间是2013年5月8日。根据《最**法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条的规定：“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方‘同意履行义务’。”因此，广**司在2013年5月8日的付款行为，应认定为诉讼时效中断。故联**司在2013年7月30日向原审法院提起诉讼，显然未过法定诉讼时效期间。

对于第四个争议焦点，根据查明的事实，首先，联**司确认吴**和广**司截至2013年5月8日共向其支付了7390094元（其中本金269万元、利息1342884元、担保费3357210元），就3357210元担保费的问题，广**司主张由于借款期限为一个月，根据借款合同约定担保费按借款本金的30‰／月计付，故应为18万元，其余款项为支付借款本息。就此争议，根据涉案四方当事人所签订的《借款合同》的约定：“由联**司提供保证担保，如借款人到期不能归还借款的，由联**司承担连带责任；担保费按借款本金的30‰／月，借款人在出借人借出款项同时支付给联**司。”根据我国《合同法》第一百二十五条所规定的合同文义和合同目的解释原则，上述约定的担保费应为一次性支付，担保的借款总额不变，故吴**应承担的担保费用应为600万X30‰u003d18万元，故吴**和广**司多支付了3177210元担保费。其次，根据联**司和卢**的结算，截至到2013年7月20日，吴**尚欠卢**的借款本息为3607900元并由联**司代偿，由于吴**和广**司多支付了3177210元担保费，根据公平和诚实信用原则，多支付的担保费应在尚欠的借款本息中扣除，故联**司可向吴**和广**司追偿的款项额度为430690元（计算公式为3607900-3177210u003d430690元），并有权要求吴**和广**司自2013年7月22日起支付利息。

综上所述，广某公司的上诉请求，部分具有充分的事实和法律依据，本院依法予以相应支持。原审法院认定事实部分不清，导致适用法律和处理结果有误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（二）、（三）项，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十二条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更广东省增城市人民法院（2013）穗增法民二初字第963号民事判决第一项为：吴**于本判决生效之日起十五日内返还代偿款430690元及利息（从2013年7月22日起，按中**银行同期同类贷款利率计算至还清之日止）给广州市**有限公司；

二、变更广东省增城市人民法院（2013）穗增法民二初字第963号民事判决第二项为：广东广**有限公司对上述债务负连带清偿责任；

三、驳回广东广**有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费35810元、诉讼保全费5000元，合计40810元，由广州市**有限公司负担35938元，由吴**、广**司共同负担4872元。本案二审案件受理费35810元，由广州市**有限公司负担31535元，由广**司负担4275元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月七日