冯**与易发红合伙协议纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人冯**因与被上诉人易发红、一审第三人邓水庆合伙协议纠纷一案，不服广东省**民法院（2014）云中法民三初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为

本院认为：易发红以《土石方平基工程合作协议》《合伙人资金投资协议》等为据提起诉讼，主张其与冯**、邓**三人形成合伙关系，主张冯**依约偿还投资款等，因邓**系香港特别行政区居民，故本案为涉港合伙协议纠纷。各方当事人对一审法院适用我国内地的法律作为解决本案争议的准据法均无异议，本院对此予以确认。

合伙体成立后，该合伙是否终止，是本案应当查明的事实。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案各合伙人并未订立书面协议约定终止合伙。当事人违反合伙协议关于合伙事项执行的约定，应就违约行为承担相应的法律后果，但并不必然导致合伙终止。一审判决以合伙工程由一人施工、其他合伙人并未再参与为由认定合伙终止的依据并不充分。

案涉《合伙人资金投资协议》关于首期工程款支付后首先偿还易发红的投资款并提取利息的约定，系各合伙人就合伙体盈余分配作出的安排，属附条件的民事法律行为，在所附条件成就时生效。如合伙协议约定返还款项的条件业已成就，则当事人应依约履行合同义务。易发红在诉讼中称，冯**挂靠海南中**有限公司广西第二分公司（以下简称中航天广西二分公司），以该公司的名义签订合同承接工程后，中航天广西二分公司委托由冯**实际控制的广州中**设有限公司（以下简称中**司）收取工程款。冯**在二审中称，中航天广西二分公司承接工程及收取的款项与合伙体无关。双方当事人分别提出了不同的诉讼主张，应依据各方提交的证据，结合查明的案件事实，对此作出认定。易发红主张条件成就的法律事实关涉中航天广西二分公司与当事人之间是否存在挂靠关系，亦与中**司收取工程款归谁所有直接关联。中航天广西二分公司与案件处理结果具有法律上的利害关系，应作为第三人参加本案诉讼。因中航天广西二分公司系海南中**有限公司（以下简称中**公司）设立的分支机构，不具有法人资格，中航天广西二分公司应与中**公司一并参加诉讼。一审法院未通知中航天广西二分公司及中**公司参加本案诉讼，遗漏了当事人，违反法定程序，亦未能查清合伙协议的履行情况及合伙体有无挂靠经营等案件事实。

综上所述，一审判决认定事实不清，遗漏应当参加诉讼的当事人，违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三、四项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销广东省**民法院（2014）云中法民三初字第20号民事判决；

二、发回广东省**民法院重审。

冯**已交纳的二审案件受理费人民币14046元，由本院退还。

裁判日期

二〇一五年六月二十三日