陈**与刘**、谭**、东莞市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈**因与被上诉人刘**、原审被告谭**、东莞市**有限公司（以下简称富**司）合伙协议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法民二初字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审原告诉称

陈**一审诉称：陈**于2012年7月13日、2012年9月17日与谭**、刘**签订《联合施工合同》，约定陈**与谭**共同建设刘**承包的东莞市道滘镇富盈水岸华庭项目1-4、8-9#楼工程，陈**与谭**主导施工及负责资金、自负盈亏，刘**收取固定利润2500000元。合同签订后，陈**筹集资金按约定进行施工，因陈**与谭**、刘**在施工中存在分歧，2012年11月15日，陈**与谭**、刘**签订《协议书》，确定陈**退出此工程的建设，谭**承诺支付陈**工程利润200000元，并退还陈**投入的工程款2460000元，其中利润200000元在收到进度款后付清，560000元在2012年11月22日前付清，余款1900000元在收到2012年11月进度款后一次性付清。刘**同意对上述款项的支付承担保证责任，并保证在2012年12月30日前付清。《协议书》签订后，谭**以另一工程款抵扣了陈**的760000元，2013年1月30日富**司从其账户向陈**支付了工程款496000元，仍欠1404000元未付，陈**多次催付，谭**、刘**、富**司至今仍未支付。陈**为维护自身合法权益，根据《中国人民共和国民事诉讼法》的有关规定，向法院提起诉讼，请求法院依法判令：一、谭**支付给陈**工程款1404000元及利息（从2013年1月1日起至清偿之日止按银行贷款利率计算，暂计至起诉之日利息为200000元）；二、刘**与谭**承担连带清偿责任；三、富**司与谭**、刘**承担连带清偿责任；四、本案诉讼费用由谭**、刘**、富**司承担。

一审被告辩称

刘**一审辩称：一、根据陈**与谭**在2012年11月15日签订的《协议书》约定，案涉工程款应由谭**支付。刘**于2012年9月17日与谭**、陈**签订《联合施工合同》，双方约定整个工程由乙方（谭**、陈**）主导施工，乙方负责本工程相关的一切运作资金和给用，乙方对本工程自负盈亏，工程的盈利、债权、债务全部归属乙方，甲方（刘**）收取固定的利润及居间费2500000元。工程的实际施工人为谭**、陈**，刘**不参与工程的实际施工。后陈**退出工程的施工，与谭**在2012年11月15日签订的《协议书》明确约定案涉工程款由谭**支付。二、陈**与谭**在2012年11月15日签订《协议书》，在《协议书》上有“担保本月底至12年12月30日付清，刘**，2012年11月15日”。根据《中华人民共和国担保法》的相关法律规定，刘**的保证期间至2013年6月30日止，陈**在2014年6月起诉，已超过保证期间，刘**据此免除保证责任。陈**要求刘**承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。

富**司一审辩称：一、陈**起诉状中的陈述与事实不符，富**司并非向陈**支付工程款，而是受案涉工程发包方吴川**工程公司的委托，向东莞**有限公司支付工程款，富**司与陈**并无债权债务关系及合同关系。二、富**司不是案涉工程业主，富**司不具备本案诉讼主体资格。三、《协议书》及《联合施工合同》的合同相对人不是富**司，根据合同相对性原则，本案与富**司无关。

谭**经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有向原审法院提交答辩状或证据。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年7月31日与2012年9月17日，刘**作为甲方，陈**与谭**作为乙方，分别签订了两份《联合施工合同》，约定甲方已承包东莞**盈水岸华庭项目1-4、8-9#楼工程，甲、乙双方协商后同意由甲、乙双方共同组建项目经理部，对上述工程联合施工。

2012年11月15日，陈**与谭**、刘**签订一份《协议书》，内容为：“陈**自愿退出富盈水岸华庭1-4、8-9#工程项目施工，谭**付给陈**的利润贰拾万元，并将陈**投入工地的款项一次付给陈**，贰拾万元利润在收到进度款后付给陈**，下周星期四先付给陈**伍拾陆万元，如下周星期四收不到伍拾陆万元，谭**加倍付，余下壹佰玖拾万元在本月进度款拿到一次性付清从（吴*建安账户支付），本协议双方签字生效”，“双方签字”处有陈**和谭**的签名。在该协议书下方有“担保，本月底至12年12月30日付清刘**2012年11月15日”的手写字样。刘**对该《协议书》的真实性无异议，但认为其担保的保证期限已经届满，应免除其保证责任。

在2013年1月30日，富**司向“东莞**有限公司”支付了500000元。

一审庭审中，陈**举证了一份《富盈水岸华庭项目1-4、8-9#楼（含商铺）建设工程施工合同》（复印件），主张刘**以吴川**工程公司的名义向东莞市**有限公司承接案涉的富盈水岸华庭1-4、8-9#楼工程，从该合同内容上看，东莞市**有限公司为发包方，吴川**工程公司为承包方，工程项目为“富盈道滘水岸华庭1-4、8-9#楼（含商铺）建设工程”，刘**作为吴川**工程公司的“法定／签约代表人”在该合同上签名。刘**对该合同的真实性予以确认，但认为案涉工程并非吴川**工程公司承建，而是由泸州市**有限公司承建。富**司则以该份合同无原件为由对其真实性、合法性、关联性均不予确认，但确认是吴川**工程公司承包了案涉的“富盈道滘水岸华庭1-4、8-9#楼（含商铺）建设工程”。陈**主张案涉工程在2012年初至2013年初期间由吴川**工程公司承建，现在的承建单位已经变更为广东恒**限公司，同时陈**明确在本案中不需要富**司承担责任。富**司则提交了收款委托书及收据，主张在2013年1月30日向“东莞**有限公司”支付的500000元是富**司与承包方结算后，按照承包方指定账户支付的工程款，同时主张案涉工程是富**司的子公司的项目，其并非本案的合法诉讼主体。

另查明，东莞**有限公司系2003年6月30日成立的有限责任公司，其法定代表人系陈**，股东为陈**与陈**。

以上事实，有陈**提交的《协议书》、银行进账单、《联合施工合同》、收款收据、东莞**有限公司的企业机读档案登记资料、《富盈水岸华庭项目1—4、8-9#楼（含商铺）建设工程施工合同》（复印件），富**司提交的《收款委托书》、收据，以及原审法院的庭审笔录等附卷为据。

一审法院认为

原审法院认为，谭**经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有向原审法院提交答辩状或证据，应视为其放弃抗辩及对证据质证的权利，相应的不利后果应由其自行承担。一审庭审中，陈**明确在本案中不需要富盈公司承担责任，应视为陈**对其诉请自行处分之行为，原审法院予以确认。

本院认为

综合各方的举证以及庭审中的陈述，本案的争议焦点在于：应由何方就陈**所主张的债权承担清偿责任。陈**与谭**、刘**2012年11月15日所签订的《协议书》，显示陈**与谭**就其应支付给陈**的款项达成一致意见，从协议书中显示的内容“……谭**付给陈**的利润贰拾万元，并将陈**投入工地的款项一次付给陈**，……下周星期四先付给陈**伍拾陆万元……余下壹佰玖拾万元在本月进度款拿到一次性付清……”可见，谭**共计应在2012年11月31日前向陈**支付“利润”200000元以及“陈**投入工地的款项”560000元＋1900000元，共计2660000元。陈**在庭审中自认谭**现仍欠1404000元未付，且谭**亦未到庭抗辩，故原审法院对陈**的主张予以采信，认定谭**需向陈**支付1404000元以及相应的利息。关于利息方面，从上述约定的“余下壹佰玖拾万元在本月进度款拿到一次性付清”以及该协议书下方的“本月底至12年12月30日付清”的内容可显示支付期限应为2012年12月30日，故陈**主张从2013年1月1日起计算利息合理有据，原审法院予以支持，故利息的计算方法为：以1404000元为本金，从2013年1月1日起，按照中**银行同期同类贷款利率计至本息清偿之日止。

刘**在协议书下方注明了“担保，本月底至12年12月30日付清”并签名，应视为刘**作为保证人自愿为上述债务承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”以及第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案中未有证据反映出陈**在债务履行期限届满之后六个月内要求刘**承担保证责任，刘**的保证责任应予免除，故陈**要求刘**对谭**的上述债务承担连带清偿责任的诉请没有事实和法律依据，原审法院不予支持。

综上所述，依据上述法律条文以及《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四之规定，判决如下：一、谭**于判决发生法律效力之日起五日内向陈**支付1404000元；二、谭**于判决发生法律效力之日起五日内向陈**支付上述第一判项所确定的债务利息（以1404000元为本金，从2013年1月1日起，按照中**银行同期同类贷款利率计至本息清偿之日止）；三、驳回陈**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费19236元，由谭**负担。

上诉人陈**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决程序违法。（一）陈**在庭审过程中发现东莞市**有限公司为案涉工程发包方，吴川**工程公司为案涉工程的承包方，并提供了《富盈水岸华庭1-4、8-9#楼（含商铺）建设工程施工合同》。陈**书面申请追加东莞市**有限公司、吴川**工程公司作为本案的被告参加诉讼，但原审法院没有对该申请进行任何审理，也未在庭审或判决中作出说明，属于程序违法。（二）根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，东莞市**有限公司、吴川**工程公司作为案涉工程的发包方与承包方，依法应当承担相应的法律责任，虽然刘**、富**司对《富盈水岸华庭1-4、8-9#楼（含商铺）建设工程施工合同》的真实性不确认，但富**司在庭审中向法庭提交了其受刘**及吴川**工程公司的委托向陈**支付50万元工程款给陈**的凭证，原审法院对此不加审理，遗漏了当事人，导致本案事实认定错误。二、本案事实认定错误、适用法律错误。（一）本案为建设工程合同纠纷，原审法院没有审理案涉工程的发包方与承包方主体等工程建设的具体情况，仅仅审理陈**与谭**及刘**签订的《协议书》，撇开建设工程的合同性质，从而没有确认刘**作为案涉工程违法发包人、分包人的责任。富**司在庭审中向法庭提交了其向陈**支付50万元工程款给陈**是受刘**的委托，刘**又在2012年7月26日收取陈**50万元的“工程利润”，而且《联合施工合同》也明确了刘**是工程的建设方，因此，原审判决仅仅以担保人的担保责任已经免除为由而否定其刘**作为建设工程的发包方或分包方的责任，显然属事实认定不清，属故意偏袒刘**。（二）陈**要求刘**以工程发包方或分包方的身份承担责任，但原审判决没有对此事实作任何审理及说明是不正确的。基于上述理由，请求二审法院：维持原审判决第一、二项；撤销原审判决第三项，改判刘**与谭**承担连带支付责任。

被上诉人刘**二审答辩称：一、案涉纠纷是陈国*与谭**合伙承接工程后，陈国*退出合伙关系，谭**与陈国*对退伙产生的债务，双方签订退伙协议约定由谭**向陈国*支付相应的款项，因此陈国*主张的所有的款项应由谭**来承担。二、刘**在本案中只是作为保证人，根据《中华人民共和国担保法》第十九、二十六条的规定，债权人在期限满6个月内，未向债务人主张责任，保证人的保证义务免除。本案没有证据证明陈国*有在期限内向刘**主张责任，因此，刘**的保证责任应予以免除。三、刘**不是案涉工程的违法发包人或分包人，刘**只是将工程介绍给谭**、陈国*施工，刘**没有参与工程的实际施工，只是工程的介绍人。四、陈国*的上诉请求缺乏法律和事实依据，请求驳回其上诉请求。

原审被告富**司二审答辩称：富**司认为，富**司与陈**没有债权债务关系，也不是案涉工程的业主，富**司不具备本案诉讼主体的资格。同时协议书、联合施工合同的相对人均不是富**司，本案与富**司没有关系。

原审被告谭**二审期间没有答辩意见。

本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，陈**一审期间要求追加东莞市**有限公司及吴川**工程公司作为本案的当事人，理由是该两名民事主体分别为涉案工程的发包人及承包人。原审法院作出（2014）东一法民二初字第350号民事裁定书，认定东莞市**有限公司及吴川**工程公司与陈**并无直接合同关系，陈**主张涉案款项的性质是要求退出合伙时应返还的合伙款，其要求追加当事人的主张没有依据，遂驳回其追加申请。

本院认为，陈**与谭**共同作为乙方对刘**承包的工程进行施工。陈**与谭**在该合同中的权利义务并无区别，应属合伙关系。后陈**与谭**、刘**签订《协议书》，约定的是谭**与陈**之间因陈**退出施工项目产生的结算，刘**对谭**的付款义务承担保证责任。从内容来看，《协议书》属于陈**与谭**之间的退伙结算协议，刘**系担保人。故陈**基于《协议书》提起的本案诉讼，应属合伙协议纠纷。

陈**主张应当追加涉案工程的发包人及承包人作为本案的当事人。对此，原审法院已作出（2014）东一法民二初字第350号民事裁定书驳回其追加申请，且驳回申请的理由合法有据，本院予以认可。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对陈**上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：刘**就本案的纠纷是否应当承担责任。对此，本院分析如下：

经审查，刘**在协议书下方手写“担保，本月底至12年12月30日付清”并签名，原审法院认定刘**系作为保证人自愿为上述债务承担保证责任，并无不当。根据《中华人民共和国担保法》第十九条及第二十六条的规定，由于陈**未在主债务履行期限届满之后六个月内要求刘**承担保证责任，刘**的保证责任应予免除。

陈**又以刘**违法向其发包工程为由，上诉主张刘**应承担工程发包人或分包人的责任。对此，如前所述，陈**是根据《协议书》向谭**、刘**主张协议约定的款项，即基于合伙协议这一法律关系提起本案的诉讼。现陈**又以建设工程合同关系为由主张权利，不属于本案的审理范围，本院不予支持该主张。

综上，上诉人陈**的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费19236元，由上诉人陈**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月三十日