伍**与李**合伙协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人伍**因与被上诉人李**合伙协议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第7241号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

李**因本案于2013年7月31日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1．伍**向李**支付合伙期间的盈余分配款283878.50元；2．伍**承担本案电子邮件公证费6000元。伍**亦于2013年8月20日向原审法院提起反诉，请求法院判令李**向伍**返还超额支取的合伙盈余807353.51元。

一审法院查明

原审法院经审理查明，李**与伍*平系亲属关系，两人从2005年底开始合伙经营锡泥加工，双方没有签订书面合伙协议。两人对于合伙的出资和分配方式存在争议，李**主张其出资43000元、伍*平出资40000元，且双方约定平均分配盈余；伍*平则主张其出资40000元、李**出资35000元，双方约定按业务量分配盈余。双方均确认合伙期间由李**负责账目，由伍*平每月将自己的业务账目通过电子邮件发送给李**做账，再由李**将做好的账目以及李**的业务账目通过电子邮件发送给伍*平。伍*平表示李**回传的账目均加设了密码，无法查阅，仅查阅过结算表，看到结算表显示账面有盈余存在盈利就行，并未与李**进行对账。李**主张双方进行过7次分红，且在2009年5月7日进行了平账，但之后只是进行了对账，并未进行分红。伍*平对此表示否认，主张双方之间未进行过任何分红。李**提交了一份《公证书》，对双方之间的部分电子邮件内容及附件包括伍*平发送给李**的流水账单、李**发送给伍*平的《结算表》和流水账单等，并为此支付公证费用6000元。流水账分别载明了伍*平和李**的各项具体支出，并基本上按季度进行记载和汇总，其中，2008年10月9日由李**发送给伍*平的流水账对账单载明了2006年12月22日至2008年10月8日期间李**一方的费用支出明细，显示在2007年1月26日分红100000元各50000元、2007年3月6日分红各100000元、2007年4月2日分红各100000元、2007年6月13日分红各80000元、2007年9月19日分红各100000元；2007年11月9日分红各100000元、2008年3月7日分红各100000元；2012年9月26日由李**发送给伍*平的流水账对账单载明了2006年12月22日至2012年9月25日期间李**一方的费用支出明细，其中2006年12月22日至2008年10月8日期间的流水账项目与前述2008年10月9日的电子邮件内容一致。同时，《公证书》中显示的2009年2月6日由李**发送给伍*平的《08年结算》载明了2008年1月1日至2009年2月1日期间的销售量、利润和超支记录，载明一季度超支“-77843”，并备注3月7日分红200000元；2009年2月1日开始至2012年9月26日期间的《结算表》则基本上按季度记载了该期间当期的银行余额、收入、费用支出、实际支取、超支取等情况，其中收入和费用支出等项目的数额与伍*平和李**当期各自的流水账清单支出数额以及双方之间银行款项流向均能对应，且每期的银行余额均会在下一期的《结算表》中作为收入予以结算；另外，除了2009年2月1日至2009年5月7日的《结算表》显示双方超支均为221190元外，其余《结算表》显示双方超支额均不一致。《公证书》中显示的最后一期《结算表》，即2012年7月18日至2012年9月26日期间的《结算表》载明2009年5月7日后未对超支部分进行结算，其中李**超支额为1670402元、伍*平超支额为1940446元；该期《结算表》还显示银行余额为68547元（李**处8547元、伍*平处60000元），并载明“应收：截止至9月26日玉林哥欠26613元……潮**泥苏欠19207元……陈老板欠9523元……”。李**表示双方合伙期间以预支货款的方式进行资金管理，每季度结算时将预支的数额与实际支出费用对比，超支部分属于双方的合伙盈余；伍*平对此资金运作方式予以确认，但以前述对账单、结算表为李**单方制作并进行了加密、其未能查阅为由否认具体结算数额。伍*平提交一份自行制作的《总结算单》主张双方应按业务量结算，该《总结算单》上载明伍*平的业务量为2516.38吨、李**的业务量为918.6吨；伍*平实际支取为“221190＋1670402u003d1891592元”、李**实际支取为“221190＋1940446u003d2161636元”，其据此主张按照双方的业务量比例，李**实际多支取了807353.51元，应予以返还。

双方确认于2012年9月26日结束合伙，但李**主张是伍**擅自搬走合伙设备，而伍**则主张系李**表示要求散伙并放弃合伙设备。李**主张伍**擅自搬走的资产价值约137100元，但对此，其并没有提交证据；而伍**则表示搬走的都是一些胶桶，并不值钱。双方均申请证人出庭，拟证明自己关于双方合伙出资、分配等主张。李**的父亲李*炽出庭陈述称听李**说过两人是各出一半的钱，且两人均表示是平均分配合伙利润，双方是因为伍**拖欠李**220000元左右发生争议；李**和伍**的表哥许*原出庭陈述称，其听李*炽说过两人是平均分配合伙利润，其曾听伍**的哥哥伍**说过伍**欠李**20多万；李**的堂哥李*元出庭陈述称，其听家人说伍**与李**双方之间有合伙，但不清楚具体的出资和分配，李**告知其伍**拖欠20多万未支付，但其曾向伍**了解，但伍**表示没有拖欠李**款项；员工王*志出庭陈述称，其不清楚李**和伍**具体合伙的出资和分配，双方发生矛盾后伍**搬走了胶桶和一些锡渣，其不清楚具体数量和价格；伍**的哥哥伍**出庭陈述称，伍**告知其双方是按照业务量进行分配，且李**出资35000元、伍**出资40000元，双方合伙产生矛盾后，李**表示要退伙，且主张伍**拖欠其款项，但具体伍**是否有拖欠款项，其不清楚，同时，伍**表示其尚拖欠伍**货款26613元并认为应当与伍**进行结算；员工黄某金出庭陈述称，李**和伍**是2012年9月底分开经营的，伍**搬走的资产主要是办公用品和桶以及原料，不清楚具体数量和价值；伍**的姐姐伍某云出庭陈述称，伍**、李**双方有告诉她是按业务量分配，但具体出资情况其不清楚，伍**搬走的设备主要是胶桶，其不清楚价值，当时有打电话问李**要不要设备；伍**的姐夫李*得出庭陈述称，其有听伍**说是按业务量分成，李**只有出资1万多元，是伍**要求其搬厂，其曾打电话给李**询问其是否要设备，李**表示只要留下水泵其余财产不要，搬走的设备主要是胶桶，约80多个，还有一些原料，其不清楚具体价值，并表示搬走的胶桶按废旧物品价格计算与原值差距很大。

伍**申请对双方合伙期间的支出情况进行审计，经原审法院委托，广东中诚**有限公司于2014年6月19日出具了《专项审计报告》，报告认为由于双方对账目记载事项存在争议，且无相关原始凭证和支出凭证，故仅能确认双方合伙期间（2006年12月22日至2012年9月25日）支出总额为14450617.70元，其中包括分红在内的1689628元支出属于争议数额。伍**支付了审计费用38400元。

另外，李**确认双方合伙终止后，其收回了货款9523元，伍**确认收回了货款192070元。李**还确认伍**向其支付了50000元。

原审法院认定上述事实的证据有：《公证书》及发票、部分记账凭证、证人证言、录音资料、银行流水资料、证明、合作方案、协议书、《总结算单》、客户明细、《专项审计报告》以及原审庭审笔录、质证笔录等。

一审法院认为

原审法院认为，本案为合伙协议纠纷，双方于2012年9月份开始对合伙产生分歧，且伍海平于2012年9月26日将合伙场地的设备运走，故双方的合伙关系已经解除，对此，原审法院予以确认。从双方起诉状的内容以及双方在本案法庭调查过程中的陈述来看，双方对于合伙期间的总盈余为4053228元并无争议，但双方对于合伙盈余的分配方式各持己见，故本案争议的焦点为合伙盈余应当如何分配。

伍**主张双方约定了按照业务量分配合伙盈余，但其仅提交了证人证言，而证人伍**、伍**及李*得与伍**之间均存在利害关系，且三人出庭陈述均是表示听过伍**说双方系按照业务量分配，因此，仅凭证人证言而无其他证据佐证并不能充分证明双方约定了按照业务量进行分配。另外，客户量的多少并不能证明双方约定了按业务进行分配，故伍**提交的关于其客户量的《证明》等证据，亦不能证明其主张。李**提交了经公证的电子邮件包括流水账、《结算单》等主张双方系平均分配合伙盈余且在2009年5月7日前已经进行了7次分红，对此，原审法院分析如下：第一，虽然伍**否认前述证据的真实性，但对此，其并无相反的证据予以反驳。第二，双方合伙期间由李**负责账目管理，双方亦是通过电子邮件往来核算账目，在长达7年的时间里伍**均不能打开李**发送的邮件附件查阅相关账目文件而均未提出异议，明显不合常理。第三，伍**确认曾查阅过结算单，且其对结算单并未提出过异议，由于结算单上载明的收入和费用支出等项目的数额与伍**和李**当期各自的流水账清单支出数额以及双方之间银行款项流向均能对应，故原审法院对李**提交的《结算单》和流水账目的真实性，予以确认。李**的流水账记载了双方曾平均分配进行了7次分红，且2008年1月1日至2009年2月1日的《结算单》上也记载了最后一次分红的情况，与流水账相符，因此，李**主张双方之间平均分配盈余，依据较为充分。第四，双方合伙期间以预支货款的方式进行资金管理，且各自进行流水账记录，故两人的支出数额和超支取数额应当并不一致，而《结算表》显示，除2009年2月1日至2009年5月7日期间双方超支均为221190元外，每期结算表显示双方的超支额均不一致，故李**主张双方在2009年5月7日进行了平账的主张，较为合理。综上，原审法院对李**主张双方之间系平均分配合伙盈余的意见，予以采纳。

双方均确认李**实际超支额为1891592元，伍**实际超支额为2161636元，共计4053228元，该超支额属于双方合伙盈余，应当平均分配，即每人分得2026614元，伍**多支取135022元（2161636元-2026614元），其应向李**支付该款项。根据最后一期结算表显示，截止至2012年9月26日，合伙体应收账款包括3笔共计228206元，该款应属于双方的债权予以分割，现李**确认收回了9523元，伍**确认收回了192070元，而剩余26613元款项的债务人伍**表示尚未支付且认为应当与伍**结算，故对于应收账款228206元，伍**应向李**其支付104580元。另外，根据结算表显示，双方的当期银行存款余额会在下一期进行结算，因此，最后一期结算表上载明的银行存款余额（伍**处为60000元、李**处为8547元）亦应作为合伙财产进行分割，故伍**应向李**支付25726.5元。伍**主张系李**要求散伙且不要合伙资产故搬走了合伙财产，对此，其并无充分的证据予以证实，因此，其搬走的合伙财产亦应进行分割，但李**并未能提交相关资产凭证证明伍**搬走的合伙财产价值137100元，即使是根据证人王**、黄**、伍**及李*得的陈述，亦无法查实前述搬走财产的具体价值，在此情况下，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，原审法院对李**主张伍**搬走的合伙资产价值137100元且要求按此价值进行分割的主张，不予支持。综上，伍**应当向李**支付的款项为135022元＋104580元＋25726.5元u003d265328.50元，扣减李**确认的伍**已经支付的50000元，伍**还应支付215328.50元。

另外，李**因本次纠纷对双方电子邮件进行公证的费用6000元，有相应票据为证，系因处理双方合伙事宜的支出，应由双方共同负担，故伍海平应向李**支付3000元。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，最**法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、伍**应在判决发生法律效力之日起五日内向李**支付合伙期间的分配款共计215328.50元。二、伍**应在判决发生法律效力之日五日内向李**支付公证费用3000元。三、驳回李**的其他诉讼请求。四、驳回伍**的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审本诉受理费5648元，由李**负担1103元，由伍**负担4545元；反诉受理费5937元，由伍**自行负担；鉴定费38400元，由伍**自行负担。

上诉人诉称

伍**不服原审判决，向本院提起上诉称：原审明知本案关键在于举证责任的分担，但对负有举证责任的李**拒绝举证时，却未责令李**举证，在无法查清事实、真伪难辨的情况下，没有运用证明责任分配原理和证明责任的规定，错误推理，其判决错误，明显不公。一、李**没有一份证据是由双方签名确认。双方提交的证人证言，均与当事人有血缘关系，双方提交的明细表，也是一方制作的，但伍**提交的由第三方出具的四份《证明》、《合同》、《租赁厂房协议》，都可以直接指向双方是按业务量分红的有力证据，更具有客观性、可取性，但原审判决对此只字未提。二、李**据以主张平均分配合伙盈余的费用明细和结算表，都是李**单方制作的，伍**从未确认过，且实际支出费用的费用明细由李**故意加密。伍**从未确认过李**所列数据，原审也没有追问李**为何要加密。原审仅凭感觉粗暴认为伍**在7年中未提出异议，但正是伍**察觉到李**侵吞了合伙款，才与李**发生争执，并要求李**公开明细。三、所谓公证书，只是公证机关对李**电脑中的邮件——费用明细和结算表进行直接、简单的下载打印，并不是通过严密的技术手段侦测到伍**是否真的收到并打开过该费用明细和结算表，伍**也从来没有对李**发送的邮件进行回复确认。四、原审认定双方是从各自管理的账户中预支款项使用，且各自进行流水账记录，但原审认为应平均分配盈余，毫无依据。五、双方从来都是从自己管理的账户中预支款项使用，从来没有进行过分红，但李**却伪造七笔分红假数据，谎称以现金方式和转账方式支付给伍**，但原审没有责令李**承担举证责任，并判决伍**承担举证不能的不利后果，其根本上是错误的。首先，李**的职责要求其需要证明其将分红款支付给伍**的事实。双方均确认李**负责合伙体的记账，担任会计职务，因此，李**必须证明其所记载的账目是真实的。李**声称有七次分红，且每次都是以现金或转账方式支付，但伍**从未收到过。原审法院以伍**曾看到结算表，且李**提交的费用明细又有分红记录与之对应，据此认定伍**获得李**支付的合伙分红，这是错误的。伍**见过结算表不等于其确认费用明细中所记载的分红内容，即使确有分红，也不代表伍**收到该分红，至于结算表与费用明细相对应，只能说明该账目可能是真也可能是假，否则不对应则说明这是一本错账。其次，由李**记载的费用明细，必须对伍**公开，但李**故意设置密码，阻止伍**查阅，严重侵害了伍**的利益。因此，李**不仅应当证明伍**收到该费用明细的邮件，也要证明费用明细中记载的分红款确实分配给了伍**，否则应承担不利后果。再次，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，应由李**举证证明伍**收到分红款的事实。最后，伍**申请对费用明细中的分红数据进行审计，审计的基础是要提供原始凭证，但李**拒绝提交原始凭证，应承担举证不能的不利后果。综上，伍**请求本院撤销原审判决，改判：1．驳回李**的全部本诉诉讼请求；2．判令李**向伍**返还合伙盈余807353.51元。

被上诉人辩称

李**答辩称：一、伍**主张其从未打开过李**发送的每一期业务开支加密文件，该主张是不能成立。第一，李**提交的公证书是在公证处对双方往来对账邮件在线下载、打印形成的证据保全文书，具有客观真实性，其并非在李**的电脑中打开。第二，伍**确认其查阅过结算表，且对结算表从未提出异议。每期结算中载明的各项业务收支数额与双方业务受制明细表的数额均能一一对应，每期对账都是累计、滚动进行，每期账单均可查看到以往任何一期的账单明细。在长达7年的20多次对账过程中，若任何一期开支加密文件打不开，双方根本无法进行如此长时间的滚动对账。第三，伍**主张不能打开业务收支加密文件，但其提交的总结算表、客户明细也是根据李**提交的公证书中的业务收支账目整理出来的。事实上，李**提交的公证书的时间早于伍**提交的上述两份证据的时间，其证据显示的数据均有在加密文件列明，若伍**不能打开加密文件，以上客户的业务开支数据根本无法明确列出。同时，李**提交给伍**的公证书副本中，业务开支明细的日期栏复印不完整，但伍**提交的客户明细中所列的李**业务开支明细均记载了完整的且与加密文件准确对应的日期，这充分说明，伍**的两份证据并非源于李**提交的公证书，而是源于伍**收到的李**的加密文件。第四，伍**提交的总结算表主张各方的超支数额与公证书载明的各方超支数额完全一致，甚至连具体的计算方法、明细均一致，说明伍**对往来邮件及多年形成的账目均已确认，双方知晓各方的账目明细数额。第五，伍**发送的业务收支明细中，每期对账明细末尾均由其本人记录“已结算”，且每期的收支明细和公证书中的结算表上的各项数额一一对应，足以说明多年来双方是累计滚动对账的。第六，李*元与伍**的谈话录音中，伍**反复确认合伙期间的账目都在，进一步印证其已经保存了全部合伙账目的事实。由此可知，伍**主张其从未打开加密文件，是没有依据的。二、伍**主张其没有收到合伙期间的七笔分红，其主张不能成立。第一，公证书第107-112页明确记载双方在2007年1月至2008年3月7日期间进行了7次分红，第77页的结算表也明确记载最后一笔200000元的分红，这与开支明细账单相符。第二，伍**对《公证书》中超支的总额4053228元及各自超支的数额均确认，且在2009年5月7日双方经对账，超支均为221190元，双方结算清平。因双方的对账是以累计、滚动的方式进行的，每一期对账数据与前一期、后一期的各项费用数据的首尾均能对接。若伍**未收到之前任何一笔分红，就不会达成双方结算清平的状态。三、伍**主张按各自业务量比例分配合伙盈余，其主张不能成立。第一，双方成立合伙时就约定平分利润，在合伙期间的7次对账分红也是按照约定平分利润，可证明双方合伙期间为平均分配盈余。第二，2009年5月7日的结算表显示，截止2009年5月7日，双方超支数额相等，结算清平。2012年9月26日最后一期的结算表注明“附超支统计：2009年5月7日后未清算”。若按业务比例分红，因两人的业务量不等，在超支利润相等的情况下，不可能存在双方结算清平的对账记录，故这进一步证明双方是平均分配盈余的。第三，虽伍**主张按业务量分红，但伍**提交的客户明细是单方伪造的，亦无有效证据证明，应承担举证不能的后果。综上，李**认为应驳回伍**的上诉请求，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，对原审查明的事实，本院予以确认。

另查明，李**提交的经公证的电子邮件显示，2011年2月26日后的结算表的下方均有注明：“附超支统计：2009-5-7后未清算”。

本院认为

本院认为，本案为合伙协议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案应当对伍**上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人在二审期间的意见，本案的争议焦点为合伙利润应如何分配。对此，本院分析如下：

《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”本案中，伍**与李**并未就合伙事项形成书面协议，对于合伙利润分配、亏损分担，伍**主张双方按业务量进行分配，李**则主张平均分配，双方各执一词，故本院结合双方的证据及陈述进行认定。

第一，伍**对其主张提交了伍**、黄**、伍**、李*得的证人证言为证，但黄**表示其不清楚伍**与李**如何分配利润分配，而伍**、伍**、李*得均表示伍**与李**间的利润分配方式系伍**所告知的。本院认为，伍**、伍**、李*得与伍**均在利害关系，且伍**、伍**、李*得的证人证言均为传来证据，其不足以证明伍**所主张的事实。至于伍**提交的证明、合作协议等，仅能证明伍**的业务量情况，其不能推定伍**与李**是按业务量分配利润的。

第二，李**对其主张亦提交了李**、许**、李**、王**的证人证言为证，但王**同样不清楚双方间的利润分配情况，而李**、许**、李**与李**存在利害关系，且其均表示伍**与李**间的利润分配方式系李**所告知，该证人证言亦为传来证据，该证据不足以证明李**所主张的事实。

第三，根据双方当事人的陈述，在伍**与李**双方合伙期间由李**负责账目管理，双方通过电子邮件核算账目，并由李**进行最后汇总。对此，李**提交了经公证的电子邮件来证明双方的利润分配情况。李**发给伍**的结算表，该结算表并未被加密，伍**亦确认其看过该结算表，考虑到伍**在合伙期间并未对结算表提出异议，故本院对该结算表的内容予以确认。根据李**提交的《2009年2月1日-2009年5月7日结算表》显示，李**与伍**双方的超支额一样，表格下方载明“2009／5／7日超支结清算平”，而2011年2月26日后的结算表，亦提及2009年5月7日的结算情况。李**主张双方在2009年5月7日进行了平账，该主张能与结算表的内容相互印证。其次，尽管电子邮件中的费用单被加密，若然伍**不能浏览该费用单，其理应向李**提出异议，但伍**在合伙期间均未对费用单提出异议，其行为显然与常理不符。另一方面，经对比结算表和费用单，结算表内的两人支出费用数额能与费用单相对应，这可进一步印证费用单的真实性。根据李**的费用单内容显示，双方在2009年5月7日前有过7次分红，其中，2007年9月19日、2007年11月9日的分红，李**已提交相应的银行转账记录予以佐证，而2008年3月7日的分红，亦有《08年结算》予以印证。上述的分红，伍**与李**的分红数额是一致的。因此，考虑上述情况，李**主张双方系平均分配利润，其依据更为充分。

第四，退一步说，伍**否认李**提交的经公证的电子邮件的内容，亦否认李**的主张，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款的规定，伍**与李**可按实缴出资比例分配利润。但是，对于双方的出资比例，伍**与李**亦是各执一词，双方均无充分证据可证明其主张。因此，依照前述条文的规定，在无法确定伍**与李**出资比例的情况下，应由伍**与李**平均分配利润。

综上，原审对伍**与李**在合伙期间的盈余进行平均分配，处理正确。伍**的上诉理由不能成立，依法应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费14031元，由伍**承担；伍**已预交二审受理费17522元，本院予以退回3491元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十四日