冯**与钟**合伙协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人冯**与被上诉人钟**合伙协议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法民一初字第205号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2014年7月2日，钟**向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、解除钟**、冯**于2012年7月11日所签的合伙协议书。2、冯**返还钟**投资款80000元及违约金（违约金以80000元为基准，按银行同期贷款利率的4倍计算，从起诉之日起计算至付清之日止）。3、冯**返还钟**粤SF＊＊＊1号小汽车一辆，约价值10000元。4、冯**承担本案的诉讼费用。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年7月11日，钟**作为乙方，与作为甲方的冯**共同签订《合伙协议书》一份，约定甲方将位于东莞市东城区东宝路大塘头路段A5-A6号铺（领驱汽车经营部）40%资产股份转让给乙方，乙方支付现金80000元给甲方为入股的40%资产股份费用；甲、乙双方按店铺现状转让股份，包括：升降台一台、压缩机一台、波箱交换机一台、装油桶一台、3P冷气柜机一台、1P分体挂机一台、D1刹车套装一套、绞牙避震一套、平衡拉一批、汽车用品和改装配件一批、工具车一台、维修工具一批等，然后继续共同经营；从合伙协议书签订日起，店铺所有资产、收入和支出按各占股份比例分摊；日后店铺如有变动，需经各股东协商一致方可。协议书的落款甲方签字处有冯**的签名并加盖了东莞市东城领驱汽车用品经营部的公章，乙方签字处有钟**的签名。2012年7月12日，东莞市东城领驱汽车用品经营部向钟**出具收款收据，载明收到钟**入股费用80000元。冯**认为《合伙协议书》中约定的80000元实际上不是钟**的入伙投入，而是股份转让款，属于冯**的个人财产，且冯**在收取钟**80000元后又以现金形式返还钟**40000元，但未能提供任何证据予以证明。

2013年5月24日，冯**（甲方）与案外人张某某（乙方）签订《二手设备买卖合同》一份，主要内容为：鉴于甲方经营的领驱汽车用品经营部长期处于亏损状态，甲方决定终止经营该项目，对于甲方经营中使用的设备，甲方拟整体向乙方转让，乙方同意受让；二手设备的范围详见合同附件《设备清单》，甲方以设备的现状向乙方交付，乙方对此无异议；该批二手设备的价格为50000元，乙方自合同签订之日起当日内一次性向甲方支付；甲方收齐合同约定的交易价款后，乙方即取得甲方店铺内的该批二手设备的所有权，乙方应该在合理时间内自行处理该批二手设备；鉴于甲方已经决定停止经营，若乙方有意在甲方经营原址上继续经营的，甲方承诺将协助乙方尽量取得该店铺的租赁权。《二手设备买卖合同》的落款处有冯**及案外人张某某的签名及捺印。《设备清单》中列*的设备除了在钟**、冯**签订的《合伙协议书》中已列*的设备外，还包括办公台、凳一批、汽车润滑油一批、电脑一台及电动麻雀台一台、红木沙发、茶几一套。冯**确认案涉汽车经营部已于2013年5月24日起没有经营，并主张合伙资产除《设备清单》中列*的设备外，没有其他资产，且清单中列*的电动麻雀台、红木沙发和茶几属于冯**个人的财产，案外人张某某的转让款50000元已支付给冯**。钟**确认冯**已将合伙设备转让给他人，但对上述《二手设备买卖合同》的真实性不予确认，因为无法确认合同上案外人张某某的签名是否真实，且即使签名真实，也不排除存在作假的可能性。钟**并认为由于自身一直未参与合伙经营，故无法确定除《设备清单》中列*的设备外，合伙体是否还存在其他设备。

此外，冯**主张合伙一直处于亏损状态，并提交了2012年12月至2013年5月的财务账册及相应单据予以证明，以及提交了东莞日报分类广告拟证明东莞市东城领驱汽车用品经营部的公章及部分财务账册曾被盗。钟**确认分类广告的真实性，但认为广告仅载明公章被盗，并未提及账册被盗，且公章被盗与本案无关；其从未看过财务账册，对冯**提供的财务账册及相应单据均不予确认，且合伙应该是有盈利的。钟**、冯**双方均确认合伙至今未分配过利润，合伙体对外亦无其他债权债务，现已无法对合伙资产进行清算或将合伙账目提交审计。

庭审中，钟**明确表示其诉求冯**返还投资款80000元，并非是主张分割合伙财产，而是要求冯**赔偿因其擅自转让合伙资产导致钟**所遭受的经济损失。冯**确认钟**所有的车牌号为粤SF＊＊＊1的小汽车现放置于冯**处，其同意钟**可随时将车开走。

另查，东莞市东城领驱汽车用品经营部于2011年4月15日成立，登记的经营者为冯**，经营场所地址为东莞市东城区主山大塘头东宝路A5-A6号。2013年8月28日，东莞**轮胎店登记成立，经营者为张某某，登记的经营场所地址为东莞市东城区主山大塘头东宝路旁A5。钟**、冯**双方均确认原合伙经营场所现已变更为东莞**轮胎店的经营场所。

以上事实，有《合伙协议书》、收款收据、照片、个体户机读档案登记资料、机动车综合查询资料、《二手设备买卖合同》、东莞日报分类广告、财务账册、销售单据及本案开庭笔录、问话笔录等在案佐证。

一审法院认为

原审法院认为，本案为合伙协议纠纷，争议焦点包括：一、钟**要求解除双方签订的《合伙协议书》是否合理；二、钟**要求冯**赔偿损失并支付违约金依据是否充分，如依据充分，损失及违约金的金额是多少。

针对第一个争议焦点，钟**、冯**双方均确认冯**已将合伙设备转让给案外人，且原合伙经营场所现已变更为东莞市东城源通轮胎店的经营场所，即钟**、冯**双方已失去了继续合伙经营的可能性。根据冯**提交的《二手设备买卖合同》显示，冯**已于2013年5月24日将合伙设备转让给案外人张某某，故原审法院确认钟**、冯**双方签订的《合伙协议书》于2013年5月24日解除。

针对第二个争议焦点，依照《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十五条的规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，冯**虽然占有60%的合伙份额，且主张其系在无法联系钟**，以及为了防止合伙亏损扩大的情况下才将合伙设备转让给案外人张某某的，但并未能提供任何证据予以证明其曾因此联系过钟**，即冯**在未与钟**协商的情况下擅自将合伙资产转让，导致合伙终止时无法清算，损害了钟**作为合伙人应享有的权益，冯**对此具有一定的过错。此外，根据钟**、冯**双方在《合伙协议书》中的约定，钟**以80000元的对价获取案涉汽车经营部40%的股份，即钟**、冯**双方均确认案涉汽车经营部40%的合伙份额的价值为80000元，而冯**在双方合伙不足一年的时间内就以50000元的价格将该汽车经营部整体转让给案外人张某某，价格明显过低，损害了钟**的利益，为此，冯**应赔偿钟**因此而承受的经济损失。由于导致合伙终止时无法清算的责任在冯**一方，且钟**、冯**双方均未举证证明合伙体对外存在其他债权债务，而冯**提供的账册又无钟**签名确认，无法证明案涉汽车经营部存在亏损，故结合本案实际，原审法院认定钟**的损失为80000元。至于钟**诉求的违约金，因双方并未在《合伙协议书》中进行约定，故钟**的诉请没有依据，原审法院对此不予支持。

另，冯**确认车牌号为粤SF＊＊＊1的小汽车为钟**所有，且现放置于冯**处，并同意钟**可随时开走，故对钟**要求冯**予以返还的主张，原审法院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十五条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于二○一四年九月十日作出判决：一、确认钟**与冯**于2012年7月11日签订的《合伙协议书》已于2013年5月24日解除。二、冯**于判决发生法律效力之日起五日内赔偿钟**80000元。三、冯**于判决发生法律效力之日起五日内向钟**返还车牌号为粤SF＊＊＊1的小汽车。四、驳回钟**的其他诉讼请求。本案一审诉讼费1025元（钟**已预交），由冯**负担。

上诉人诉称

冯**不服原审判决，向本院提出上诉称：（一）原审认定事实错误。1、原审对案涉合伙方式认定不清。本案中，冯**原本独自经营案涉汽车经营部，后与钟**合伙经营。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定及《合伙协议书》的约定可知双方在合伙时均各自提供实物，双方的合伙方式是实物合伙。如合伙方式是实物合伙，冯**收取的80000元本质为经营部40%资产的转让对价款，不属于合伙财产，而该合伙财产的范围是：冯**提供的经营部60%资产实物及钟**提供的经营部40%资产实物。如认定合伙方式是实物和资金合伙，冯**收取的80000元本质为合伙财产，而合伙财产范围是：冯**提供的经营部100%资产实物及钟**提供的80000元资金。但根据案涉合伙协议约定，冯**收取的80000元系股权转让款，因合伙中不存在股权转让，故本质上是资产转让款。显然该款属于钟**的个人财产，因此双方合伙方式为实物合伙是毫无异议的，否则不会在协议书中约定转让40%资产股份。2、原审对案涉经营部40%的合伙份额价值认定错误。在合伙成立后，钟**所拥有的40%合伙份额的价值随着合伙财产及负债的变化而变化，是不确定的。不能将合伙成立时的合伙财产简单等同于合伙终止时的合伙财产。原审的认定毫无事实依据及生活常理。（二）原审适用法律错误。1、原审将冯**转让设备的行为认定为违约行为，适用法律错误。冯**没有违约行为。自合伙成立后，经营部就开始不断亏损，钟**没有实际参与经营，也根本不关心经营状况。冯**转让设备的行为是冯**在无法联系到钟**的情形下、在经营部亏损不断扩大的情形下所作出的自救行为，不属于违约行为。即便钟**对冯**的转让设备行为有异议，也属于对冯**处理合伙财产的方式存在异议，根据《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十五条规定，冯**作为出资额较多的合伙人，即使钟**不同意冯**的转让设备行为，冯**仍然依法对合伙财产的处理享有决定权，即冯**的转让行为没有损害钟**的利益不属于违约行为。且从钟**起诉状第二段及冯**提交的另案判决书中反映可知，钟**承认没有参与经营案涉经营部及知道经营部经营状况不佳。原审没有考虑到钟**失联的实际情况，就简单地以冯**没有告知钟**进而对外转让设备的行为属于违约行为，显然是不合理、不合法。2、原审认定冯**应赔偿钟**的经济损失错误。冯**是否有过错，与本案没有关联性，不是衡量冯**是否应承担违约赔偿责任的标准。原审错误适用违约责任中的归责原则。归责原则又包括过错责任和严格责任原则，其中严格责任的确定不以当事人具有过错为前提，而只是考虑违约后果是否因当事人的行为造成，而从《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定可以得出，我国对违约责任的归责原则是适用严格责任原则，原审将冯**具有过错来作为须承担赔偿责任的主要理由没有法律依据，适用法律错误。对外转让的合伙资产价格是否过低，不能以非专业人士以外的审判人员主观想象为判断标准，被转让的合伙资产仍在案外人张某某处，法院可对合伙资产进行实地考察估值。3、根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《证据规定》的举证规则，钟**应对其主张的经济损失举证。但本案中，钟**所提交的所有证据只能证明双方进行合伙、钟**支付资产对价款以及冯**将设备转让的事实，没有任何证据显示钟**存在80000元的经济损失。原审无视举证规则，将钟**应承担的举证责任横加给冯**，明显偏帮钟**。在钟**未能提供任何证据证明其损失的情况下，原审认定钟**的损失为80000元没有任何法律依据。4、原审混淆合伙制度中的清算责任和违约责任。钟**认为冯**对外转让合伙财产系根本违约而要求冯**承担赔偿损失的违约责任，案件应围绕钟**主张的违约行为是否成立及损失事实进行审理，但原审在钟**不主张清算合伙财产的情况下，围绕合伙清算与案件无关的情节展开论述并作为判决主要依据，逻辑混乱，明显适用法律错误。（三）原审严重违反法律程序。1、钟**诉请返还投资与原审判决的赔偿（违约金）含义明显不一样，法院应当严格遵守不告不理的诉讼原则，依据事实及法律的规定，审查钟**的诉请是否成立。2、本案至原审第一次庭审结束前，钟**均没有申请变更诉讼请求，冯**也是围绕钟**诉讼进行答辩。但在法院组织第二次庭审后根据钟**庭审中的陈述将返还投资款改为赔偿违约金。因民事诉讼中，原告的诉讼请求极其重要，直接影响被告诉讼方案的制订，证据的收集及组织以及法院审查事实的范围。所以根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。现原审简单通过再次开庭方式来变相允许钟**变更诉讼请求，致冯**针对原诉请而开展的大量诉讼工作无效，亦剥夺了冯**对于变更后诉讼的正常答辩、举证等关键诉讼权利。原审严重侵害了冯**的诉讼权利，应当撤销原审判决，将本案发回重审。据此，冯**请求本院：1、撤销原审判决第二项，依法改判冯**无须向钟**赔偿80000元。2、本案一、二审诉讼费由钟**承担。

被上诉人辩称

钟**答辩称：1、原审认定事实清楚，钟**的入伙并不止协议书上财产的范围，还包含有对冯**多年经营的客户资源、铺位位置优越性等考量，并不仅仅是协议书上的对价转让。因此，40%的合伙份额不止是协议书上利益的列举。2、冯**转让设备的行为应认定为根本违约行为，其所述的无法联系到钟**，是其自救行为，没有任何证据证明，是擅自处分行为，是根本性违约。3、冯**擅自转让合伙资产，导致合伙终止无法履行，损害了钟**的利益，应认定为冯**的行为属于根本性违约。而冯**的该行为与本案是有密切关系的，并非与本案没有关联性。对此，钟**认为应当驳回冯**的全部上诉请求。

本院查明

本院审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案系合伙协议纠纷。根据冯**的请求及陈述的理由，本案争议的焦点是：1、案涉合伙协议是否应认定解除；2、如果案涉合伙协议已解除，冯**是否需要承担相应的赔偿义务。对此，本院分析如下：

第一，关于案涉合伙协议是否应认定解除的问题。由于钟**、冯**双方均确认冯**已将合伙设备转让给案**某某，且原合伙经营场所现已变更为东莞市东城源通轮胎店的经营场所，即钟**、冯**双方已失去了继续合伙经营的可能性。故原审法院根据冯**与案**某某签订的《二手设备买卖合同》，确认钟**、冯**双方签订的《合伙协议书》于2013年5月24日解除，于法有据，本院予以维持。

第二，关于冯**是否需要承担相应的赔偿义务的问题。首先，依照《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十五条的规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。本案中，钟**与冯**在案涉《合伙协议书》中明确约定“日后店铺如有变动，需经各股东协商一致方可”。冯**在没有与钟**协商一致的前提下，自行将案涉经营部的相关财产转让给案外人张某某，其行为已明显违背双方所签协议条款。其次，由于冯**存在前述违约行为，致使案涉合伙财产发生转让，原合伙经营场所发生变更，使得合伙协议目的已不能继续实现，并最终导致合伙协议的解除。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条及《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条的规定，当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任，合同解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利，当事人有权要求赔偿损失。因此，钟**有权要求冯**赔偿相关损失。由于冯**转让合伙财产时并未与钟**协商一致，其提供的账册及《二手设备买卖合同》等证据也均未能得到合伙人钟**的确认，即冯**无法证明案涉合伙体对外转让财产时的内容与实际价值，也无法证明案涉汽车经营部确实存在亏损，在双方都没有证据证明合伙体对外存在其他债权债务的情况下，原审法院认定钟**的损失为80000元，符合本案的实际情况，数额认定适当，本院亦予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1800元，由冯**负担（已预交）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十二日