上诉人夏**与被上诉人邵**普通合伙纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人夏*与被上诉人邵*普通合伙纠纷一案，前由甘肃*民法院作出（2013）会民二初字第78号民事判决。宣判后，夏*不服提起上诉，本院经审理于2013年8月27日作出（2013）白中民一终字第191号民事裁定书，裁定将本案发回重审，甘肃*民法院受理后另行组成合议庭审理了本案，并作出（2013）会民二初字第219号民事判决。宣判后，夏*仍不服，又向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人夏*及其委托代理人周*、被上诉人邵*及其委托代理人张*、罗*到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2002年5月27日，原告夏*以个人经营形式登记成立了会宁*瓦厂，办理了会宁*瓦厂采矿权许可证。2002年至2004年，会宁*瓦厂由夏*和张*合伙经营。2005年至2008年，会宁*瓦厂主要由张*管理经营。2008年12月6日，张*与被告邵*清签订《会宁*瓦厂整体出售协议书》，原告夏*以证明人的身份在协议书上签字。协议约定：“甲方（被告张*）以93万元将会宁*瓦厂卖于乙方（被告邵*清）；乙方在2008年12月5日至12月8日内给付甲方20万元，并在给付时由甲方向乙方交付全部财产——整体管理权、雇工财务账本、厂房用地等实物、砖厂公章及其他必要实物等；乙方首付款后，即取得超强机瓦厂企业完全自主经营权，与甲方为单纯债权债务关系，甲方不得提出经营管理等方面干扰性抗辩，并在2011年12月31日前变更营业执照，此前无条件委托乙方为经营权人；乙方聘用夏*为机瓦厂安全员，每年给付劳务费1万元，夏*工作内容为保证乙方不受土地、税金、环境等方面骚扰”。协议签订当日，邵*清给付张*首付款200000元；张*向邵*清交付会宁*瓦厂的雇工财务账本、厂房用地等全部资产，并签订《资产转移未尽事宜备忘录》，对库存电机等设备如何处分进行了约定。2008年12月10日，原告夏*代表会宁*瓦厂与被告邵*清签订《承包合同》一份，约定：“邵*清负责生产事宜，机瓦厂给邵*清按红砖数核发工资，承包期限为2009年一年。”2010年9月27日，张*向被告邵*清出具结账清单一份。2009年，夏*在超强机瓦厂领取现金或用红砖顶款192394元。2010年，夏*在超强机瓦厂领取现金或用红砖顶款279834.95元。2010年12月20日，夏*向邵*清出具内容为：“超强机瓦厂由张*整体出售给邵*清，价格93万元，大写玖拾叁万元正，由邵*三人面分给张*50万元，夏*43万元，我所收到的43万元于*、2010年两年之内顶砖（包括付现金）全清。营业执照以后更换”的收条一张。2011年，夏*在超强机瓦厂用红砖顶款40390元。2012年，夏*在超强机瓦厂领取现金或用红砖顶款197574元。综上，2009年至2012年期间，夏*共计领取710645.50元。2012年11月24日，被告邵*清支付张*逾期付款利息1万元。期间，夏*在会宁*瓦厂主要负责开票、保管、安全等工作。另查明，2000年7月18日，夏*（甲方）与会宁县新*下坝清真寺代表白*、白*（乙方）签订《租用土地协议》，约定会宁*瓦厂租用清真寺土地建设会宁*瓦厂，租费每年3600元，租赁期限20年。2006年5月6日，夏*、张*（甲方）与白*、白*（乙方）签订《补充协议》，约定甲方每年支付乙方小麦627斤（合同规定除外）；双方所签合同如发生厂主变更，所签合同（指《租用土地协议》）无效，由新厂主与乙方重新商定。2009年11月25日，邵*清与会宁县新*下坝清真寺代表白*等人签订《修改合同书》，约定，将原合同（《租用土地协议》）中甲方给付乙方3600元修改为甲方付给乙方小红砖40000块，将原合同中的第三条内容补充为承包期间（承包期限2009年11月25日至2020年12月30日经营权归邵*清）。2012年12月31日，夏*在《补充协议》上注明：“协议永久不变，因在家休息，特委托邵*清以后按此协议办理。”

一审法院认为

原审认为，本案涉讼的会宁*瓦厂由夏*和张*合资筹办，工商部门登记的法定代表人为夏*。2005年至2008年主要由张*管理经营，故夏*与张*系合伙关系。张*与邵*签订的《超强机瓦厂整体出售协议书》，夏*以证明人的身份签字认可，其实质是作为合伙人之一对超强机瓦厂整体出售协议的认可。买卖是依据合同约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。被告邵*在整体出售协议签订当日即给付张*现金20万元，次年开始一直用现金或用红砖折抵的方式支付原告与张*的出售款，其行为符合买受人的法律特征；原告夏*在整体出售协议上签字后，向被告邵*出具了“出售款已付清，营业执照以后更换”的收条，张*又与被告签订了《资产移交未尽事宜备忘录》，出具了“出售款已付清”的结账清单，原告夏*与张*的行为符合出卖人的法律特征，故整体出售协议是当事人之间的真实意思表示，双方买卖关系成立有效。因会宁*瓦厂采矿权许可证中的采矿权属会宁*瓦厂所有，非夏*个人所有，因而整体出售协议并未变更会宁*瓦厂采矿权的所有权人，故整体出售协议并未违反国家法律的强制性规定，未损坏国家、集体及第三人的利益，合法有效，应受法律保护。原告夏*主张整体转让协议无效的理由不能成立，不予支持。在整体出售协议签订后，夏*又与邵*签订了承包合同，根据合同法的规定，承包合同有效的前提必须是整体出售协议已解除或终止。而本案原告夏*在与被告邵*签订承包合同之前及签订承包合同之时，既未向张*通知，又未与被告达成解除或终止整体出售协议的书面协议，仍与张*在被告处领取现金或用红砖顶抵出售款，一直履行着整体出售协议。且原告既未提供证据证明被告已放弃买卖，又未提供证据证明其已通知被告解除合同，故整体出售协议并未解除，依然有效。双方在签订整体出售协议4日后签订承包合同，且双方又未按承包合同约定由机瓦厂给邵*按红砖数核发工资，故承包合同不能约束任何一方当事人，原告主张双方系承包合作经营关系的理由无事实依据，不能成立。本案中，原告认为其用房产和儿子工资为机瓦厂担保借款即为与被告共同出资和共担风险，但依据法律规定，借款担保属债权债务关系的保证范畴，不属合伙人提供的资金和承担的风险。原告举出大量证据证明其在机瓦厂支出票据上签名、管理决定着机瓦厂的重大事项、一直未领取工资等即为机瓦厂负责人的主张，因整体出售协议明确约定邵*聘用夏*为安全员，负责处理土地、税金、环境等方面的骚扰，故夏*参加各种安全会议、拟定事故整改急救预案、进行设备维修、用电检查等行为系工作所需的职务行为。在支出票据上签名不能证明签名者即为厂方的法定代表人和参与了合伙经营，故原告所举证据不能证明其与被告系合伙关系。综上，原告夏*既未与被告邵*约定盈余分配，亦未提供资金、实物和技术性劳务，且原告提供的证据中没有双方就共同经营、共同劳动、共担经营盈余权利和风险的约定，不符合《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定的合伙关系成立的条件。且原、被告的最终行为亦不符合《最*法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见》第46、50条规定的合伙实质要件，即共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，原告提供的证据均不足以证明其与被告具备合伙的实质性要件，故不能视为合伙关系成立。因原告提供的相关证据不能证实其与被告存在合伙关系，故应由其承担举证不能的法律责任。因此，原告主张其与被告之间存在合伙关系的理由不成立，不予支持。对被告经营期间原告领取710645.50元的性质，原告认为是双方合伙期间的分红款，被告认为是原告出售砖厂的出售款、被告应付原告的工资及原告利用职务之便私自开票长顶付的砖款。尽管双方各执一词，均无明确具体的证据证明，但因会宁*瓦厂自出售给被告邵*之后，原、被告一直未对夏*领取款项的数额进行过清算，原告领取的第一笔款是2009年4月22日用红砖顶款840元，至2012年12月30日期间，原告陆续领取现金或用红砖顶款50余次，不符合合伙分红的基本特性，故原告认为该款系分红的主张无事实依据，不能成立。从原告于2010年12月20日向被告出具的收条来看，该款项中的43万元应为原告出售机瓦厂的出售款。余款280645.50元因原告一直未领取工资，原告是否应当领取，与本案无关。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依据《最*法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告夏*的诉讼请求。案件受理费16500元，由原告夏*承担。

上诉人诉称

上诉人夏*不服上述判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判会宁超强机瓦厂归上诉人所有。理由如下：一、上诉人与被上诉人的合伙关系明确，即共同出资、共担风险、共享利润，应予认定。1、共同出资，会宁超强机瓦厂的投资情况是上诉人夏*80万元、张*50万元、董*1万元、周淑桃1万元，后被上诉人邵*顶替张*的身份成为合伙人，邵*给付张*的20万元应属其出资。2、共同经营，上诉人夏*参与共同经营，决定公司重大事项事实清楚，应予认定。3、共担风险，为了会宁超强机瓦厂能够正常有序运转，上诉人夏*用自己的房屋所有权证书为该厂担保借款26万元至今未还，其子夏军用工资质押为该厂担保借款8万元至今未还。4、共享利润，上诉人夏*在被上诉人经营期间未领取过工资，但分得了710645.50元红利的事实清楚，应予认定。二、上诉人与被上诉人签订的《超强机瓦厂整体出售协议》为虚假协议，签订该协议的目的是为了挤走合伙人张*，夏*的转让款43万元亦未实际履行，且根据相关法律规定，上诉人与被上诉人签订《超强机瓦厂整体出售协议》未向有关部门报请批准同意，被上诉人也不具备受让条件，该转让行为违反法律禁止性规定，应属无效民事行为。三、上诉人与被上诉人签订的《承包合同》是双方真实意思的表示，是真实有效的，应予认定。被上诉人同意与上诉人签订虚假《超强机瓦厂整体出售协议》的条件是上诉人与被上诉人合伙经营机瓦厂，且被上诉人承包经营一年机瓦厂。上诉人为了挤走合伙人张*同意接受被上诉人的条件，故与被上诉人签订了《承包合同》。四、上诉人提供的录音证据未经上诉人编辑和剪辑，被上诉人虽提出异议但没有提交反证反驳，且录制时没有侵害其个人隐私，应作为定案依据。原审判决认定该录音证据属违法证据，认定错误，应予纠正。

被上诉人辩称

被上诉人邵*辩称，原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。理由如下：一、会宁县超强机瓦厂工商登记为个体工商户，夏*登记为经营者，张*为实际的经营者，夏*与张*均认可该事实，并与邵*签订《超强机瓦厂整体出售协议》，其效力应予认定。根据《超强机瓦厂整体出售协议》的约定，张*履行了交付义务，邵*给付*20万元转让款，剩余30万元亦以砖抵款的方式陆续向张*支付，于2012年12月付清，且支付了1万元的利息。邵*在经营过程中，亦以砖抵款的方式陆续支付了夏*的转让款43万元。邵*履行了付款义务。二、夏*与邵*不是合伙关系，实为雇佣关系。根据2008年12月6日张*与邵*签订，夏*以证明人的身份签字的《超强机瓦厂整体出售协议》第九条的约定“邵*应聘请夏*为厂方安全员，每年给付劳务费1万元，按日给付。夏*工作内容为保证邵*不妥（受）土地、税金、环境等方面骚扰。”，但邵*在经营过程中，夏*并未以安全员的负责相关事宜，并给付工资，但由于夏*滥用自己的权利，以拉砖的方式共支取710645.50元（包括转让款43万元），故邵*再未另行支付夏*工资。

二审中双方当事人均未提交新证据。

本院查明

二审查明的基本事实与原审查明的一致。

本院认为

本院认为，一、本案中，2008年12月6日张*与邵*签订，夏*以证明人的身份签字的《超强机瓦厂整体出售协议》是超强机瓦厂原合伙人张*、夏*与邵*签订的关于超强机瓦厂整体出售给邵*的协议，是各方真实意思的表示，且已履行，应认定为有效协议。超强机瓦厂整体出售给邵*后，原合伙人张*再未参与经营，而夏*依据《超强机瓦厂整体出售协议》第九条“邵*应聘请夏*为厂方安全员，每年给付劳务费1万元，按日给付。夏*工作内容为保证邵*不妥（受）土地、税金、环境等方面骚扰。”的约定，参与邵*超强机瓦厂的经营，只是夏*并未以安全员的身份负责相关事宜并领取工资，而是参与超强机瓦厂的生产经营、代表超强机瓦厂参加会议、为超强机瓦厂生产经营借款提供担保、聘任会计人员等，并以拉砖的方式共支取710645.50元，邵*对上述事实均无异议。故在超强机瓦厂整体出售给邵*后，夏*与邵*虽未签订合伙协议，但根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，可以确认其二人形成事实上的合伙关系。二、根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。”的规定，解除合伙关系应先进行清算，故夏*请求解除与邵*的合伙关系，并由其经营超强机瓦厂并支付邵*64.75万元不符合法律规定，不予支持。综上，对上诉人夏*的上诉主张不予支持，原审判决驳回夏*的诉讼请求适当，应予维持，唯判决理由不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16500元由上诉人夏*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月三十日