内蒙古**有限公司与江苏九鼎**有限公司、呼伦贝尔**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人内蒙古**有限公司（以下简称威**公司）与上诉人江**集团有限公司（以下简称九**司）及被上诉人呼伦贝尔**有限公司（以下简称威**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自**级人民法院（2014）呼民初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人威**公司的委托代理人白志峰、九**司的委托代理人徐**，被上诉人威**司的委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2013年九**司承建威**司呼伦贝尔BMW4S店工程建设，九**司将工程建设的钢结构工程分包给威**公司，九**司与威**公司于2013年5月1日签订《合同书》。合同约定：“工程总价造价2658862元，主次钢结构以来海拉尔过磅检斤为准，即检斤量乘以单价以双方确认单价为准计算总金额，其他各项按合同执行，总造价2658862元，下浮3.76%为结算单位。承包方式为包工、包料、保质量、保安全”。合同同时约定“甲方九**司负责电费，生活等其他费用由乙方威**公司自负；乙方进入施工现场必须服从甲方、建设、监理单位管理人员的管理，如因乙方原因造成质量、安全事故等责任由乙方自己承担，并处以总造价20%的罚款”。2013年5月29日，威**公司与九**司就增加的下地脚锚栓施工项目签订了施工《合同书》，工程价款为1万元。威**公司于2013年6月4日开始进场施工。2013年6月25日，安装工人高中远在施工过程中，被指挥吊车提升时横梁弹起撞到，致使其从高处坠落身亡。2013年8月9日，鄂**自治旗安全生产监督管理局对存在违法分、承包钢结构工程项目的威**公司、九**司及相关事故责任人作出行政处罚的决定。其中对九**司罚款206928元、对威**司项目负责人闫**罚款8000元、对工程项目总监理王*罚款8000元。上述罚款于2014年4月1日缴纳。

另查明，2013年6月21日，威**公司与九**司签订付款保证书，该保证书约定的第一项、第二项内容分别为“一、甲方在威宝**公司拨款220万元整，其中在6月27日晚17：00之前付乙方150万元钢结构款，如不付款所造成的一切后果由甲方承担；二、乙方要求甲方赔偿乙方钢结构自2013年6月4日进场后所有损失，按进场实际发生198万元2分利息计算，直至我方复工为止，在现场人员工资及机械费用由甲方承担”。该付款保证书上甲方为九**司，乙方为威**公司。威**司以担保人身份在付款保证书上签字。九**司分别于2013年6月20日、6月28日、7月1日向威**公司支付工程款50万元、100万元、50万元，加上工程预付款2万元，九**司共计向威**公司支付工程款202万元。

再查明，九**司工程项目总负责人徐**于2013年7月6日在威**公司提交的载明“协议签订日期：2013年7月1日”的付款保证书上签字，签写意见为“按合同条款办理”。该付款保证书的内容为“经双方协商签订如下协议：一、乙方于2013年7月26日完成钢梁和楼承板的安装，在钢梁和楼承板安装完工后七日内业主应付甲方248万元工程款，甲方在应付乙方638862.5元工程款到乙方账户，如果甲方不付工程款，乙方有权拆除乙方所建所有钢结构，并追究业主、甲方、乙方三方之前所签订的协议，并追究业主、甲方的误工费和机械费。二、乙方在甲方工地施工期间发生一起事故，按法律规定业主与甲方应承担40%的赔偿费即24.4万元，如果业主与甲方在钢梁与楼承板安装完工后七日内付乙方工程款，乙方将不追究其责任，如果业主与甲方在钢梁和楼承板安装完工后七日内未付乙方工程款，乙方有权按照法律规定追究业主与甲方的责任”。该付款保证书上甲方为九**司，乙方为威**公司。

又查明，争议工程于2014年投入使用。

双方因工程款给付发生争议，威**公司向法院提起诉讼，请求判令：1、九**司支付工程欠款101万元；2、威**司对上述欠款承担连带责任；3、九**司、威**司承担全部诉讼费用。九**司提起反诉，请求判令：1、威**公司支付违约金469888.95元；2、威**公司支付缴纳罚金及费用共计222943元，两项共计692831.95元；3、由威**公司承担本案诉讼费及其他一切费用。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议的主要焦点是威**公司要求九**司给付欠付工程款638862元、事故赔偿款244000元及违约金117139元及威**司承担连带给付责任的诉讼主张能否得到支持、威**公司应否向九**司支付违约金469888.95元和缴纳的罚金222943元等问题。

一、关于威**公司的诉讼主张能否成立的问题。首先，关于威**公司主张的工程欠款638862元、事故赔偿款244000元的问题。九**司与威**公司于2013年5月1日、5月29日签订建设工程施工《合同书》，因威**公司无钢结构施工工程安装资质，违反《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于建筑资质的强制性规定，属无效合同。但涉案建设工程已交付使用，威**公司有权要求九**司支付工程款。威**公司以2013年7月6日九**司的工程项目总负责人徐**签写“按合同条款办理”的付款保证书证实九**司应给付其欠付的工程款638862元及事故赔偿款244000元。九**司并不认可其与威**公司就付款保证书的内容已达成一致的意思表示。九**司陈述该付款保证书的形成系威**公司于2013年7月1日单方拟定后提交给九**司，其工程项目总负责人徐**于2013年7月6日签写“按合同条款办理”，即是按照2013年5月1日签订的合同计算工程款，按2013年7月6日形成的补充协议处理安全事故赔偿问题。据此，双方当事人对徐**签写的“按合同条款办理”存有争议，且九**司于2013年7月1日通过银行向威**公司汇款50万元，而该付款保证书上载明“协议签订的日期：2013年7月1日”。对此，九**司抗辩对于威**公司所称的638862.50元工程款，在收到该付款保证书之前的2013年7月1日已经支付。威**公司应举证证实该付款保证书是在收到2013年7月1日50万元汇款后形成的，且付款保证书中确定的638862.5元工程款及事故赔偿款244000元的数额均已经过双方核算并认可的事实，但威**公司没有提供证据加以证实。双方当事人虽对已付工程款202万元无异议，但对工程总价款的数额存有争议。根据2013年5月1日签订的《合同书》中约定主、次钢结构以来海拉尔过磅检斤为准即检斤量乘以单价以双方确认单价为准计算总金额，但在合同履行的过程中，双方未按合同的约定区分主、次钢结构的检斤量。无法按合同约定计算出工程价款，庭审中原审法院释*是否对主、次钢结构的数量进行鉴定，威**公司与九**司均明确表示不申请鉴定。现双方均未有证据证实对涉案工程已进行最终结算，故对九**司是否欠付工程款的事实无法认定。综上，对威**公司要求九**司给付欠付工程程款638862元、事故赔偿款244000元，威**司承担连带给付责任的主张，不予支持。

关于威**公司主张的117139元违约金问题。威**公司以其与九**司于2013年6月21日签订的付款保证书证实九**司已对其造成损失396000元，但其仅主张117139元。对此，威**公司主张的396000元损失是因九**司未及时拨款造成，但该付款保证书中“经双方协商签订如下协议”中的第一项没有明确约定不付款造成的后果及甲方九**司具体承担何种责任。同时其主张396000元损失是按198万元2分利息计算，以198万元20%而得的计算方式无法律依据，且未提供有关存在停工、复工事实的相关证据，对威**公司的该项主张不予支持。

二、关于九**司反诉主张能否成立的问题。九**司主张威**公司应向其支付违约金469888.95元。根据2013年5月1日签订的《合同书》中约定“如乙方原因造成的质量、安全等事故责任由乙方自行承担，并处以总造价20%的罚款”。可以看出，该罚款数额的确定，应以工程总造价为计算基础。九**司虽主张工程价款为2349444.75元。计算依据是其单方对主次钢结构数量按加权平均值进行计算得出，对此，威**公司不认可。现双方当事人对争议工程价款存有争议，而九**司亦表示对主、次钢结构的数量不申请鉴定，对九**司的该项主张不予支持。另外，对于九**司主张威**公司给付缴纳的罚金222943元的问题。九**司以2013年7月6日的《补充协议》证实“6.25”高中远事故发生后，双方针对事故签订处理协议，依协议约定，对鄂温克族自治旗安全生产监督管理局对九**司及两名工作人员的罚款再加上手续费15元共计222943元都应由威**公司承担。对此，威**公司不认可，因该补充协议中对费用明细没有明确的约定，对九**司的该项主张不予支持。

综上所述，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、驳回威**公司的诉讼请求；二、驳回九**司的反诉请求。案件受理费19404.16元（本诉受理费13890元，反诉受理费5514.16元），由威**公司负担13890元；由九**司负担5514.16元。

上诉人诉称

威**公司不服一审判决，向本院提起上诉称，2013年5月1日，威**公司与九**司签订的《合同书》明确约定：“工程总造价2658862元，主次钢结构以来海拉尔过磅检斤为准，即检斤量乘以单价以双方确认单价为准计算总金额，其他各项按合同执行，总造价2658862元下浮3.76％为结算单位。”一审庭审中，九**司对己支付202万元工程款无异议。威**公司提供2013年7月15日九**司、威**司与威**公司签订的《内天沟漏水问题》协议书及2013年7月6日九**司出具的付款保证书，均能证实截止2013年7月6日九**司确认拖欠威**公司工程款638862元，赔偿款244000元。一审法庭调查中，威**司及九**司当庭承认尚欠威**公司工程款。一审法院没有采信上述证据，认定双方均未有证据证实对涉案工程款进行最终结算，对是否拖欠工程款的事实无法认定属认定事实错误。请求二审法院撤销一审判决第一项，支持威**公司的诉讼请求，案件受理费由九**司承担。

被上诉人辩称

九**司答辩称，双方合同约定的工程总造价2658862元，但主次钢结构以到货地海拉尔过磅检斤为准，即检斤量乘以单价以双方确认单价为准计算总金额，其他各项按合同执行，总造价下浮3.76%为结算单位。钢结构到货后威**公司向九**司交付过磅检斤单用以确定数量，由于威**公司运送钢结构时没有区分主次钢结构，将二者混同，在计算价格时只能将主次钢结构加权平均计算。威**公司负责运输，对主次钢数量应承担举证责任，因其举证不能，应按照九**司的计算方法确认工程总造价。一审判决驳回威**公司的诉讼请求正确。

威**司答辩称，一、一审判决认定事实清楚正确，应依法予以维护。二、根据法律规定威**司只在欠付工程款范围内承担连带责任，现**公司的证据不充分，无法支持其诉讼请求。

九**司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决驳回九**司反诉请求于法无据，九**司主张威**公司支付违约金469888.95元有证据佐证。双方于2013年5月1日签订的《合同书》约定：“如乙方原因造成的质量、安全等事故责任由乙方自行承担，并处以总造价20%的罚款。”该条款约定即是威**公司向九**司支付违约金的根据，应依法判决威**公司向九**司支付违约金。二、九**司提交检斤凭证真实有效，威**公司不能举证证明主次钢结构数量，应以九**司提供凭证计算工程总造价。原审法院以不能确定工程总造价驳回九**司违约金请求错误，请求二审法院予以改判。三、一审判决以《补充协议》没有约定费用明细驳回九**司要求威**公司支付安监局罚款222943.5元错误。2013年6月25日，本案施工工地发生安全事故致高中远坠亡。2013年7月6日，双方签订《补充协议》，内容为乙方威**公司要在一个月内处理事故，如乙方不能及时协调，因此事发生的费用由乙方负责。一审判决对《补充协议》没有采信的理由是因协议对“费用”明细没有明确约定。由于双方对事故责任承担在《补充协议》已作了明确约定，九**司向鄂温**安监局支付的罚款222943.5元应由威**公司全额支付，一审判决驳回该请求不符合法律规定。请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判维护九**司的反诉请求。

威**公司答辩称，一、九**司主张支付违约金469888.95元于法无据，一审判决驳回该反诉请求正确。2013年6月25日发生的事件，鄂温克族自治旗人民政府组织相关部门调查并在《调查和处理报告》中明确确认“6.25”事件是由于九**司未落实安全生产责任制，违法分包工程，管理缺失，对事故的发生负有责任并依据《生产安全事故报告和调查处理条例》之规定对其罚款19万元。在此事件中，威**公司未落实安全生产责任制，违法承包工程，同样负有相关责任并同样处以11万元的罚款。该处罚结果说明九**司在此次事故中负有主要责任，不属于乙方原因造成的安全事故，不应由威**公司承担违约责任。二、该工程总造价为固定价款：合同总价款2658862元下浮3.76%计2558888.79元。首先，双方2013年5月1日签订的《合同书》明确约定该合同价款为固定价款2658862元下浮3.76%为工程总价款，合同中约定主次钢结构检斤并乘以主次钢结构的单价来确定工程总造价，但在实际履行合同中双方没有按照该约定执行，并没有区分主次钢结构的检斤量。其次，2013年5月1日双方签订的《工程成本单》也可以证实双方对涉案工程进行预算确定工程的预算价格并最终按照该价格执行，并没有按照主次钢结构检斤并乘以主次钢结构的单价来确定工程总造价。再次，九**司主张工程价款为2349444.75元，计算依据是其单方对主次钢结构数量按加权平均值进行计算得出，并没有得到威**公司的认可。第四，即使双方最后对合同进行了变更，该工程价款变更为九**司主张的2349444.75元，九**司至今支付威**公司工程款202万元，仍然欠付工程款329444元。三、一审判决驳回九**司要求威**公司支付安监局罚款正确。首先，该罚款属于行政处罚行为，九**司如对其处罚决定不服应当按照行政处罚法之相关规定向鄂温克族自治旗安全生产监督管理部门进行陈述和申辩，该处罚行为同本案不是同一事实及法律关系，不符合民事诉讼法规定的反诉条件。其次，2013年6月25日所发生的事件，鄂温克自治旗人民政府《调查和处理报告》中明确确认“6.25”事件是由于九**司未落实安全生产责任制，违法分包工程，管理缺失，对事故的发生负有责任并依据《生产安全事故报告和调查处理条例》之规定对九**司罚款19万元。在此前提下，九**司要求威**公司为其违法行为承担责任，没有事实和法律依据。

威**司的答辩意见与对威**公司的答辩意见一致。

本院查明

本院二审查明，威**公司的经营范围为彩钢板总合板制作销售。轻钢结构、泡沫产品、金属材料、建筑材料、五金交电销售。

另查明，2014年8月5日，一审庭审中九**司代理人陈述：“根据合同约定主次钢结构以过磅检斤为准，现工程总造价已实际变更为2349444.75元，九**司已向威**公司支付工程款202万元。”2014年9月5日，一审庭审中威**司代理人陈述：“我公司与九**司对工程款结算已达成一致意见，已支付大部分工程款，尚欠九**司工程款246697.93元。”

二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，根据诉辩各方的主张，本案的争议焦点为：一、威**公司的诉讼请求能否成立，包括欠付工程款和赔偿款；二、威**公司应否向九鼎公司支付违约金及罚款。

关于威**公司的诉讼请求能否成立的问题，包括欠付工程款和赔偿款。威**公司经工商管理部门颁发的营业执照经营范围为彩钢板总合板制作销售，不具有钢结构建设工程安装施工资质，其与九**司签订的建设工程施工《合同书》，违反法律强制性规定，应为无效。根据法律规定该工程经验收合格已实际投入使用，应按合同约定结算工程款。2013年5月1日合同约定，主、次钢结构以来海拉尔过磅检斤为准即检斤量乘以单价，以双方确认单价为准计算总金额。在合同履行过程中，双方未按合同约定区分主、次钢结构的检斤量，导致无法按合同约定计算工程总价款均有一定责任。一审中威**公司、九**司均明确表示不申请对主、次钢结构数量进行鉴定，致工程总造价数额根据双方合同约定没有明确的计算依据。鉴于2013年7月6日九**司给威**公司出具的《付款保证书》认可欠付威**公司工程款，一审庭审中威**公司自认该工程总造价已实际变更为2349444.75元及威**司认可尚欠九**司工程款246697.93元。该工程总造价可依九**司自认2349444.75元为结算依据，九**司已付威**公司工程款202万元，尚欠工程款329444.75元。该工程总发包方威**司自认尚欠九**司工程款246697.93元，根据法律规定其应在欠付工程款范围内承担连带给付责任。鄂温克族自治旗人民政府《调查和处理报告》中明确确认“6.25”事件是由于九**司未落实安全生产责任制，违法分包工程，管理缺失，对事故的发生负有责任罚款19万元，威**公司未落实安全生产责任制，违法承包工程，同样负有相关责任处以11万元罚款。因此，威**公司违法承包工程存在过错，对事故的发生应承担相应责任。故威**公司请求九**司给付事故赔偿款244000元的理由不能成立，本院不予支持。

关于威**公司应否向九**司支付违约金及罚款的问题。威**公司不具有该工程施工资质，与九**司签订的合同为无效，其主张违约金的请求没有法律依据。鄂温克族自治旗安全生产监督管理局针对“625”高中远事故对存在违法分、承包钢结构工程项目的威**公司、九**司及威**司相关事故责任人作出行政处罚决定，是对诉讼各方应承担责任的认定。该处罚结果证实九**司在“625”高中远事故中负有主要责任，不属于威**公司自身原因造成的质量、安全等事故责任由其自行承担的情形。故九**司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销内蒙古自**级人民法院（2014）呼民初字第66号民事判决第一项；

二、维持内蒙古自**级人民法院（2014）呼民初字第66号民事判决第二项；

三、江苏九鼎**有限公司于本判决生效后十日内给付内蒙古**有限公司工程款329444.75元，呼伦贝尔**有限公司在欠付江苏九鼎**有限公司工程款246697.93元的范围内承担连带给付责任；

四、驳回内蒙古**有限公司的其他诉讼请求。

以上给付内容如果未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费13890元，反诉费5514.16元，二审案件受理费19254.16元，共计38658.32元。由内蒙古**有限公司负担17943元；由江苏九鼎环球建设科技**公司负担20715.32元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十六日