刘**与呼和浩**限责任公司、程**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因与被上诉人**有限责任公司（以下简称呼**司）、程**建设工程施工合同纠纷一案，不服东乌珠穆沁旗人民法院（2015）东乌民初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员娜**担任审判长、代理审判员徐**、程**参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘**及其委托代理人胡伟业、冯**、被上诉人程**到庭参加了诉讼，被上诉人呼**司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2012年6月1日，佟*以发包人名义与承包人呼**司签订《建设工程施工合同》一份，载明：“一、工程名称：乌拉盖个体佟*商住楼。工程地点：乌拉盖市场院广源路工程内容：涉及图纸内的全部工程（土建、水电暖及装修）……资金来源：自筹。二、承包范围：土建、水电暖装修工程。三、开工日期：2012年6月1日，竣工日期：2012年12月2日…四、工程质量标准：合格。五、合同价款贰佰陆拾万元…”（内容系原文引用）。被告程**在合同“发包人委托代理人”处签名，并自认其挂靠呼**司进行施工，佟*在合同“发包人、承包人委托代理人”处均签字。2012年6月6日，呼**司出具《授权委托书》一份，载明：“本授权委托书声明：我郭**呼**司法定代表人，现授权委托佟*为我公司代理人，以我公司的名义全权处理锡盟乌拉盖个体佟*商业楼项目建设的一切事宜，我均予以承认，并承担相依的法律责任”（内容系原文引用）。另查明，2012年6月20日，刘**、阮**以甲方名义与乙方程**签订《建筑工程承包合同协议书》一份，载明：“一、工程名称：乌拉盖商业楼平房改楼…工程地点：巴镇广源路西。承包形式：包工包料。工程造价：一、二层每平米1500元、地窖为每平方米750元。工程内容：门前台阶施工，室内装修，水暖、电、设施由乙方入户，宽带、电话、有线电视预留接口由甲方入户。地窖净高为2.5米，一层举架3.8米，二层举架3.3米…工程质量达到相关部门要求，地面为合格的80cm80cm全瓷地板砖…负数0.000以上室内墙体及顶棚刮白，贴普通踢脚板，地窖外墙防水保温，水泥地面，墙面抹灰。二楼卫生间装修全瓷砖到顶，地面为防滑砖…楼梯为大理石踏板，平台使用80cm80cm地板砖，不锈钢栏杆扶手，外装修为保温、外立面大理石、屋顶为混凝土岥屋顶。地窖板面结构、水泥底面、墙面刮白…二、1、甲方选举一个人作为甲方全权代表，与乙方代表协助处理所有工程相关事宜，并做到每完工一项，三方签字验收。2、工程图纸设计、工程立项费用均由乙方负责。3、各类管线直接接入城市管网，全部税费由乙方负责。乙方负责办理房产证、土地使用证，办理证件所产生一切税费由乙方负责。4、工程用料按国家规定的标准合格产品，隐蔽工程符合国家建筑标准，乙方材料进入施工现场提供材料质量合格证书及材质化验单，由监理人员负责监督。5、乙方出图纸变更外按图纸施工…7、付款方式在确定不拖欠工人工资的前提下：1、地窖封顶完工后，甲方付工程款总造价的25%；2、一层封顶完工后付工程总造价的20%；3、二层主体封底完工后付工程总造价的20%；4、外立面干挂大理石、屋顶防水、保温、上瓦完工后付工程总造价10%；5、竣工验收合格后，支付总造价的22%，其中保修金为工程总造价的3%...9、在施工期间甲方的户主不得单独向乙方工程方提出任何建议和要求，如有提出的，乙方不予采纳，如发现工程质量的问题，可由甲方代表反映，由所聘用监理员咨询，确属工程质量问题，由监理员出面处理。10、施工前甲方有权向乙方提出合理有关工程的变更、新建等项目，双方协商后并向设计单位商议，在保证工程质量前提下，乙方应当接受建议，所增加费用由甲方承担。11、在乙方办理工程各类手续期间，甲方应积极配合不得延误，若由于甲方原因导致工程延误，责任由甲方负担。12、工程竣工：进场之日起，到2012年9月20日完工，如不能按时完工，乙方每天每平方米缴纳50元滞纳金…”同日，被告程**组织开工建设原告刘**商业楼工程。同年11月，原告刘**开始接管该楼房。又查明，2012年12月6日，乌拉**管委会以甲方名义与乙方刘**、佟*、阮**三户签订《巴音胡硕镇西街刘**等3户临街平房自拆自建改造协议》，载明：“就巴音胡硕镇西街刘**等3户临街平房拆除改造事宜，达成协议如下：一、根据乌拉盖管理区城镇总体规划要求，乙方对刘**等3户临街平房进行拆除改造。改造地段原址不动。对该地段拆除改造在2012年6月至2012年12月底前完成，新建建筑面积1548平方米，新建房屋占地面积774平方米，拆除原建筑面积623.8平方米，原房屋占地总面积1468.3平方米，拆除改造计划在2012年6月开工。二、拆除工程全部费用由乙方自行承担。三、在拆除改造过程中乙方按《内蒙古自治区城市房屋拆迁管理条例》办理拆迁手续，甲方不负责拆迁具体工作。乙方与被拆迁人协商并与被拆迁人签订拆迁协议。乙方负责被拆迁人自行协商解决。四、乙方在2012年6月至2012年12月底前完成该地段拆除改造，可享受管理区拆迁改造优惠政策。并在办理手续的同时，对相关费用一次性交纳，待工程竣工验收后作为支持临街住户、平房改造补贴资金，按竣工验收面积进行等额列支。（一）住建局：城市配套费、房地产交易费。（二）国土资源局：土地出让金（返还时不包括按国家有关规定提取的各项基金或资金）。（三）地税局：地方留成可用财力部分。以上（一）、（二）、（三）如遇国家政策调整，按调整后的政策执行。（四）临街空地按每平米1000元，补交土地出让金不予返还。五、乙方签订协议后，负责设计临街改造平面布置图、鸟瞰图、立面渲染图，经甲方（规委会）审核通过后，方可办理施工许可证。六、给排水、电、暖、燃气等入网费由乙方自行解决。七、如乙方在2012年12月底之前未完成拆除改造，则甲方有权单方终止该协议，各项优惠政策及税费不予返还。由此造成的一切损失由乙方承担。…九、本协议一式叁份，双方各一份，行政主管部门备案一份。自甲乙双方签字盖章之日起生效”。还查明，2012年5-6月，该工程办理了《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《建设用地规划许可证》。2013年10月19日锡盟鑫源建**有限公司出具《监理单位工程质量评估报告》，质量评估意见为“合格”；2013年10月19日内蒙古万和工程勘察有**公司出具《勘察单位工程质量检查评定报告》，质量评定意见为“符合要求”；2013年10月19日，呼**司同意验收；2014年1月15日，乌拉盖管理区建筑质量监督站出具《建设工程质量监督报告》一份，监督结论为：“1、质量监督手续办理完整；2、工程技术资料齐全，具备备案条件”；2014年1月24日，阮**、佟*报请备案，同日，乌拉盖管理区住房和城乡建设局予以登记备案。再查明，2012年12月7日，杨**等21名原告将李**、程**、刘**诉至该院，诉讼请求为：一、请求法院判令被告李**、程**向原告等21人支付劳务报酬165399元；二、请求法院判令被告刘**对原告21人劳务报酬承担连带责任。该案该院追加刘**、张**、呼**司后，于2013年5月31日下发（2013）东乌民初字第5号民事调解书，调解结果为：“一、被告程**于2013年6月1日起至2013年9月1日止三个月期间给被告刘**办理房产证及土地证，刘**于2013年6月1日起至7月1日期间必须向本院交付人民币380000元的存款；二、房产证及土地证在上述时间办理完毕后，被告程**向刘**交付上述两证的同时，刘**向程**给付工程款380000元，此后双方就房屋质量等问题再无任何纠纷。工人工资165399元由法庭在上述380000元中扣留并直接向工人支付；三、若程**在2013年9月1日前不能办理上述两证，则原告杨**等21名工人工资165399元由被告李**、程**、刘**、张**承担连带给付责任，被告刘**在欠付工程款范围内承担给付责任；四、若程**在2013年9月1日前不能办理上述两证，被告刘**与被告程**间涉及楼房的上述协议无效。”，该调解书生效后，程**曾通知刘**签字办理房产证等，但刘**以房屋存在严重质量问题为由未去办理。2015年3月19日，刘**向该院提出《司法鉴定申请书》，申请对程**施工建设的佟*商住楼三套700余平米进行工程质量鉴定。刘**列举的工程质量问题包括：1、承重墙墙体开裂，基础下沉；2、屋顶漏水，地下室进水，楼房的墙体渗水；3、消防设施虚设假造；4、施工建设中偷工减料，三套房屋的台阶均采用的半成品材料。同时主张“其他质量问题现在尚未发现，鉴定后按照鉴定为准”。刘**自认该楼房目前已经实际使用2间，另外1间正在对外招租。

一审法院认为

一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人享有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案呼建公司经该院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩和质证的权利。该院向住建部门调取的有关证据可以证明“乌拉盖个体佟*商业楼备案的发包人为佟*、承包人为呼建公司”及“佟*为呼建公司委托代理人”的事实。庭审中，刘**与程**对“程**在备案的《建设工程施工合同》中签字及双方签订《建筑工程承包合同协议书》”的事实均无异议，故该院亦认定刘**与程**双方间建设工程施工合同关系依法成立，刘**为《建筑工程承包合同协议书》的发包人，程**为实际施工人，呼建公司为程**挂靠单位。刘**与程**间的建设施工合同关系依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，属“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的情形，该院因此依法认定为无效合同。其次，该工程已经过有关部门竣工验收备案，刘**亦已实际占有、使用该楼房，被挂靠人呼建公司、实际施工人程**依法应当对工程质量负责并进行保修，但是，在该楼房已竣工验收、交付使用且刘**在该院（2013）东乌民初字第5号民事调解书中已与程**达成了“双方就房屋质量等问题再无任何纠纷”等内容的情况下，其又以楼房存在工程质量为由申请质量鉴定及质量确认并要求赔偿因工程质量造成的经济损失的全部诉讼请求依法应予驳回。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条第一款及第二款、第一百零六条第一款及《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第五项、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十二条及《中华人民共和国建筑法》第五十五条、第六十一条及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告刘**全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由原告刘**承担。

上诉人诉称

上诉人刘**不服一审判决上诉称，请求撤销一审判决，依法对呼建公司、程**所承建的刘**所属位于乌拉盖管理区巴音胡硕镇个体佟建商业楼所存在的工程质量予以确认（以委托鉴定为准）；依法判令呼建公司、程**一次性连带赔偿因工程质量给刘**造成的全部经济损失（具体损失数额以委托评估鉴定为准）。理由如下：1、原审判决定性错误，案由确定错误。刘**主张涉案工程出现了承重墙开裂，基础下沉；屋顶漏水，地下室进水，楼房的墙体渗水；消防设施虚设假造；施工建设偷工减料，三套房屋的台阶均采用的半成品材料。本案当属建设工程质量纠纷，而原审判决却错误将本案定性为建设工程施工合同纠纷，对案件性质认定不清，直接造成案由确定错误；2、原审判决认定事实不清。庭审已查明《巴音胡硕镇西街刘**等三户临街平房自拆自建改造协议》、《监理单位工程质量评估报告》、《勘察单位工程质量检查评定报告》、《建设工程质量监督报告》均无刘**事前参加或事后认可签字的事实，刘**作为工程发包人以及房屋所有权人，在工程建设过程中以及交付验收时均不能参加工程质量验收，全部是由程**进行虚假验收。原审判决不以合议庭成员及当地人大代表、政协委员若干人到现场进行法庭调查的客观事实作为定案依据，反而将上述一系列虚假验收文件进行了细致罗列，而且以虚假验收材料的结论作为刘**所有房屋不存在质量问题的错误认定，因此原审判决认定事实不清；3、原审判决将已查明的虚假验收材料作为支持程**诉辩理由的证据来加以采信。2013东民初字第5号民事调解书因违反国家法律、法规的强制性规定而无效，且该调解书只能证实涉案房屋存在严重质量问题，原审判决却据此作为驳回上诉人诉讼请求的理由来加以引用。原审判决查明了刘**与被上诉人的合同关系成立，却又认定所订立的合同属于无效合同，《中华人民共和国合同法》规定无效合同所产生的权利义务均无效，那么程**、呼建公司为刘**建成的危房也属不能追究之列，综上原审判决采信证据不当；4、原审判决违反法定程序，上诉人对于呼建公司、程**所建危房依法提出司法鉴定申请，而原审法院拒绝为上诉人委托鉴定机构对涉案房屋的质量进行鉴定，因此原审判决程序违法。综上，原判定性错误、认定事实不清、采信证据不足，违反法定程序的情况下错误援引法律条文。

被上诉人辩称

被上诉人呼建公司未到庭未提出答辩意见。

被上诉人程**答辩称，办的验收手续是合法的。楼房没有任何质量问题，开裂是他自己盖得卫生间开裂，不是我施工的。消防设施有个管子没接好，接上就可以用了，不影响消防设施的使用。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，程**属于不具备施工资质的个人，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，其与刘**间签订《建筑工程承包合同协议书》属于无效合同。另根据最**法院《民事案由案件规定》之规定，本案属于建设工程施工合同纠纷，一审定性正确，本院予以确认。

本案二审双方争议焦点在于涉案工程的工程质量问题。经庭审查明，涉案工程刘**亦已实际占有使用，其又对已使用部分主张存在质量问题，本院不予支持。对于涉案工程地基和主体结构是否存在问题其未能提供充分证据予以证明，且该工程已经取得竣工验收备案，故对刘**提出的全面鉴定申请不予准许。

建筑物的交付使用具有特定的前提条件，《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，工程不经验收不得投入使用，就是为了强化建设方在工程投入使用前的质量检查责任，竣工验收是对工程质量的全面检验，凡是在验收中发现的质量问题都可以要求施工方进行整改，而一旦验收通过，就代表业主对工程整个质量的认可，虽然这并不导致免除施工方的质量责任。但《建设工程质量管理条例》第四十一条明确规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。根据该规定，施工方在建筑物竣工验收后，承担的针对质量问题的保修责任，而不是处于施工质量待全面检验的状态。因此，在已通过竣工验收后，又在没有直接证据的情况下，刘**主张对工程质量全面审查并赔偿经济损失的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十二日