刘**与广州市城**越秀分局其他二审行政判决书

审理经过

上诉人刘**因城市管理行政处罚一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法行初字第82号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

案经原审法院审理查明：2005年7月28日，原广州市**秀区分局向原告刘**核发了穗规建（2005）81号《建设工程规划许可证》，注明建设单位为原告，建设项目名称为原住宅原状维修，建设位置为百灵路牛巷45、47号，建设规模为1幢，地上弍层；145.15平方米等。其中附件2《建设工程审核书》中载明：一、同意按地形图红线位置、建筑间隔和有关要求报建如下工程：原弍层住宅楼工程壹幢按原基础，原高度原状维修，瓦顶改为钢筋混凝土平屋面。u0026hellip;u0026hellip;八、其它要求：住宅外不同意建实体围墙，可建通透式绿篱做围护。2006年6月27日，原广州市城市规划局向原告发出穗规函（2006）5414号《关于要求调整设计的复函》。原告于2006年期间违反上述规划许可要求擅自进行施工，在原有围墙的基础上加砌瓷砖，在房屋东、西、北面建设实体围墙构筑物，完工后的围护并非通透式绿篱。

广州**秀分局于2009年8月18日、2010年7月29日和2011年9月6日分别以穗越规（2009）193号、穗越规（2010）163号、穗越规（2011）249号《关于查处违法建设的转办函》将该违法建设投诉材料转被告广州市城市管理综合执法局越**局查处。被告调查后于2012年10月26日向广州市城市规划局越**局发出越综执法函（2012）193号《关于百灵路牛巷45、47号房屋围墙相关问题的咨询函》及穗综越立（2012）2630009号案件复印件一套，咨询：一、百灵路牛巷45、47号房屋外围墙是否属于未按照《建设工程规划许可证》（穗越规建（2005）81号）附件《建设工程审核书》第八点的意见而产生的违法建设？二、若百灵路牛巷45、47号房屋外围墙属于违法建设，请贵局对该围墙出具规划定性意见。广州市规划局于2012年11月6日向被告发出穗规函（2012）5558号《关于百灵路牛巷45、47号房屋围墙问题的复函》，函复如下：据你局立案调查，当事人刘**于2006年领取《建设工程规划许可证》（穗越规建（2005）81号）对百灵路牛巷45、47号房屋进行原状维修，但其违反建设工程许可证及附件、附图的规定，在房屋东、西、北面建设围墙构筑物。上述建设行为，根据当时实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、《广州市城市规划条例》第六十三条第（二）款的规定，已构成违法建设。该违法建设引起周边群众的强烈投诉。为依法处理该违法建设和群众投诉问题，越秀区监察局已于2010年8月25日协调规划、城管、街道等有关部门召开会议，专题研究上述地段违法建设的问题，并形成了由u0026ldquo;街城管执法中队责成业主自行拆除围墙改建为花基，否则按新的在建违法建设程序申请强制拆除u0026rdquo;的明确的处理意见。为此，我局也已以《关于查处违法建设的转办函》（穗越规（2011）249号）向你局提供了明确的指引和查处意见。请你局依法尽快对该违法建设作出处理。

被告遂于2012年11月23日向原告送达穗综越告字（2012）2630009号《告知书》，告知原告有陈述、申辩权等。被告经审查后认定2006年原告未按穗越规建（2005）81号《建设工程规划许可证》的规定，在牛巷45、47号房屋原状维修过程中在住宅东、西、北侧设置围墙。东侧围墙长7.88米，厚0.29米，内地平面高0.98米；北侧东段围墙长7.6米，厚0.29米，内地平面高0.98米；北侧中段围墙长4米，厚0.29米，内地平面高2.13米；北侧西围墙长5.9米，厚0.29米，内地平面高2.13米；西侧围墙长8米，厚0.29米，内地平面高2.43米，并于2012年11月24日向原告作出穗综越处字（2012）2630009号《行政处罚决定书》，依据《广州市城市规划条例》第五十二条第三项和《广州市违法建设查处条例》第八条第一款的规定，责令当事人自行拆除上述违法建设。原告对上述处罚决定不服，向广州市城市管理综合执法局申请复议。该局于2013年2月6日作出穗综复决字（2012）第13号《行政复议决定书》，维持被告的上述处罚决定。原告仍不服，诉至本院。

另查明，被告于2013年3月19日作出更正通知书，决定将穗综越处字（2012）2630009号《行政处罚决定书》落款日期更正为2012年11月24日。

一审法院认为

原审法院认为，原《中华人民共和国城市规划法》（2008年1月1日废止）第三十二条规定：u0026ldquo;在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。u0026rdquo;原《广州市城市规划条例》第二十八条规定：u0026ldquo;在城市规划区内进行的建设工程，建设单位或个人必须取得城市规划部门核发的建设工程规划许可证。u0026rdquo;第六十三条规定：u0026ldquo;本条例所称的违法建设，包括下列情形：（一）未取得建设用地规划许可证进行建设的；（二）未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设的；（三）临时建设工程的使用期已满，或使用期未满但城市规划、建设和管理需要，城市规划部门已作出提前拆除决定而未按期拆除的；（四）擅自改变建（构）筑物使用性质的；（五）越权审批和其他违法审批建设的；（六）其他违反法律、法规规定进行建设的。u0026rdquo;原《广州市违法建设查处条例》第八条第一款规定：u0026ldquo;综合行使城市管理行政处罚权机关依照《广州市城市规划条例》以及其他有关法律、法规的规定，对严重影响城市规划的违法建设，应当作出限期拆除的决定，并以书面形式送达当事人。u0026rdquo;本案被告经查实原告未按建设工程规划许可证规定进行建设涉案围墙，认定该围墙已构成违法建设并作出责令当事人自行拆除的决定符合上述有关规定。另被告在作出处罚决定前也告知原告依法享有陈述、申辩权，至于穗综越处字（2012）2630009号《行政处罚决定书》落款日期为2012年11月25日，实际为2012年11月24的笔误问题并不影响决定的合法性，故原告要求撤销该决定的理由不能成立，应不予采信。综上所述，依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告刘**的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人刘**不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实不清。第一、原审判决查明上诉人于2006年期问违反规划许可要求擅自进行施工，在原有围墙的基础上加砌瓷砖，在房屋东、西、北面建设实体围墙构筑物，完工后的围护并非通透式绿篱。1、上诉人在本案提交了广州市规划局发出的穗规（2010）957号《关于咨询原状维修工程自动许可范围有关问题的复函》（下称《复函》）作为证据，证明在原有围墙的基础上加砌瓷砖系自动许可，而且全广州市在亚运期间基本都在没有规划许可的情况下对围墙进行了加砌瓷砖或类似整饰，因此这不属于违反规划许可要求擅自施工。2、既然是在原有围墙的基础上加砌瓷砖，本身就说明围墙是原来存在的，但判决又认定上诉人在房屋东、西，北面建设实体围墙构筑物，明显是自相矛盾，而且本案根本没有任何证据可以证实上诉人有建设实体围墙的行为存在，就连投诉人也承认涉案围墙是旧围墙。同理，只要原有围墙存在，就不可能有上诉人建设的通透式绿篱存在。第二、原审故意疏漏一些基本事实。1、涉案围墙是解放前就已经存在的历史构筑物，2007年10月1日《物权法》实施前，根本就找不到该类构筑物登记的法律依据，但构筑物也是不动产，现时拆迁该类未经登记的构筑物也需要作出拆迁公告，被上诉人认定涉案围墙是否构成违法建设进而需要处罚，应以法律法规的相关规定为准，光凭规划部门的复函即认定其属违法建设并予处罚，明显与法相悖，原审却不予审查。2、涉案围墙附近也存在许多一样未经登记的构筑物，例如广东迎宾馆、知用中学和附近民居的围墙，被上诉人为何不认定为违法建设而只认定涉案围墙为违法建设，被上诉人的具体行政行为是否属于滥用行政职权，原审也未予查。3、虽然穗越规建（2005）81号（《建设工程审核书》第八条注明：u0026ldquo;住宅外不同意建实体围墙，可建通透式绿篱围护。但是，通透式绿篱的建造只是一项行政许可，是可以而不是应当或必须建，上诉人既可依许可而为之，也可以放弃这个权利。具体到本案，上诉人即放弃了这项权利而没有修建绿篱，也没有建造实体围墙，就当然不存在合法与非法问题。但法庭却并未审查这个u0026ldquo;可u0026rdquo;的含意。4、被上诉人于2012年11月23日制作穗综越字（2012）12630009号《广州市城市管理综合执法告知书》并于同日送达上诉人，于次日即作出并向上诉人送达了穗综越处字（2012）2630009号《广州市城市管理综合执法行政处罚决定书》，两者之间仅差一天，被上诉人作出行政处罚时根本不留有任何时间和机会让上诉人进行陈述和申辩，当然也不存在对上诉人提出的事实、理由和证据进行必要复核的可能，依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条的规定，被上诉人作出的处罚决定依法不能成立，但法庭并未对此进行审查。二、原审判决适用法律法规错误。法律的一个基本适用原则是u0026ldquo;法不溯及既往u0026rdquo;。涉案围墙建成于1949年解放前且一直存在至今，被上诉人的处罚决定却适用1997年4月1日起施行的u0026ldquo;广州市城市规划条例》第五十二条第三项和2001年12月1日起施行的《广州市违法建设查处条例》第八条第一款，由于上述两部地方法规没有作出溯及既往的规定，故此行政处罚没有法律依据，但原审未以相应的实体法或法律原则对此审查，是未正确适用法律且明显偏帮被上诉人。故上诉请求：1、撤销（2013）穗越法行初字第171号行政判决；2、依法撤销被上诉人作出的穗综越处字（2012）2630009号《广州市城市管理综合执法行政处罚决定书》。

被上诉人辩称

被上诉人广州市城市管理综合执法局越秀分局答辩称，一、我局查处违法建设事实清楚。根据我局调查，2006年当事人刘**取得穗越规证（2005）81号《建设工程规划许可证》，对其位于百灵路牛巷45、47号的住宅进行原状维修，其领取的《建设工程规划许可证》附件2《建设工程审核书》第八条中明确：u0026ldquo;住宅外不同意建实体围墙，可建通透式绿篱做围护。u0026rdquo;我局自2009年调查以来一系列的检查笔录、询问笔录、现场照片等显示，百灵路牛巷45、47号业主刘**于2006年未按照上述规划许可的要求，在房屋东、西、北面设置了实体围墙构筑物。根据《广州市城市规划条例》第六十三条第二款规定：u0026ldquo;未取得建设工程规划许可者证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设的u0026rdquo;构成违法建设。本案属于违反建设工程规划许可证的规定进行建设的行为，构成违法建设。目前该围墙东侧围墙长7.88米，厚0.29米，内地平面高0.98米；北侧东段围墙长7.6米，厚0.29米，内地平面高0.98米；北侧中段围墙长4米，厚0.29米，内地平面高2.13米；北侧西段围墙长5.9米，厚0.29米。内地平面高2.13米；西侧围墙长8米，厚0.29米，内地平面高2.43米。2010年8月25日区监察局牵头召开关于牛巷45、47号房屋涉嫌违法建设专项工作协调会议，会议议定：u0026ldquo;虽然所涉房屋外围围墙属历史遗留，但由于进行新的改动，已构成新的违法建设性质，由街城管执法中队责成业主自行拆除围墙改建为花基，否则按新的在建违法建设程序申请强制拆除。u0026rdquo;广州**秀分局于2009年、2010年、2011年分别发出《关于查处违法建设的转办函》（穗越规（2009）193号、穗越规（2010）163号、穗越规（2011）249号），根据其派员到现场查勘，发现百灵路牛巷45、47号房屋在施工过程中不按规划部门《建设工程规划许可证》及《关于要求调整建筑设计的复函》的附件、附图进行施工，擅自在房屋四周设置实体围墙等问题，涉嫌构成违法建设，要求我局进行查处。在2011年的《关于查处违法建设的转办函》中，该局明确：u0026ldquo;根据区纪委、监察局于201O年8月25日的协调会议，请你局尽快对该违法建设作出处理。u0026rdquo;2012年10月26日我局对百灵路牛巷45、47号房屋外围围墙相关问题咨询广州**秀分局（越综执法函（2012）193号），规划部门于2012年11月6日对百灵路牛巷45、47号房屋围墙问题进行复函（穗**（2012）5558号），明确：u0026ldquo;百灵路牛巷45、47号房屋进行原状维修，但其违反建设工程许可证及附件、附图的规定，在房屋东、西、北面建设围墙构筑物，上述建设行为，根据当时实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、《广州市城市规划条例》第六十三条第（二）款的规定，已构成违法建设。u0026rdquo;《中华人民共和国城市规划法》第三十二条明确：u0026ldquo;在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施。必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。u0026rdquo;自调查该案以来，我分局依法作出《询问通知书》、《责令限期改正通知书》、《现场照片》、《检查笔录》《执法笔录》等多份，并征求了规划部门对百灵路牛巷45、47号房屋围墙问题的意见，规划部门对其构成违法建设也进行了定性。已查明当事人对百灵路牛巷45、47号房屋进行原状维修中，违反建设工程许可证及附件、附图的规定，在房屋东、西、北面建设围墙构筑物，构成违法建设的事实。上诉人在上诉状中提到，涉案围墙是已经存在的历史构筑物。但是规划局在《建设工程规划许可证》附件2中已经明确住宅外不同意建实体围墙，即该施工工程应按规划许可的具体要求进行施工，以最终达到规划许可的目的和效果。《建设工程规划许可证》（穗越规（2005）81号）的附图中也明确被规划局以划又的方式不允许建设围墙。我局也是依《建设工程规划许*证》附图所示的情况，与现场检查进行对比，发现该工程违反建设工程规划许*证的规定在房屋东、西、北面设置了实体围墙构筑物的事实，从而确定该案的违法建设情况。上诉人在上诉状中提到的广州市规划局发出的穗规（2010）957号《关于咨询原状维修工程自动许*范围有关问题的复函》，此复函明确只适用于房屋原状维修工程中建筑物主体外墙饰面更换情况，而不是针对本案建筑物之外的实体围墙情况。二、被诉复函程序合法。我局于2012年11月23日向当事人刘**发出《告知书》（穗**（2012）2630009号），并于同日直接送达当事人。2012年11月24日向当事人发出《行政处罚决定书》（穗**（2012）2630009号）并于同日直接送达。《行政处罚法》第三十一条规定：u0026ldquo;行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。u0026rdquo;我局在作出行政处罚决定之前，已经依法告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据，以及依法享有的权利，行政执法程序合法。行政处罚决定书的落款日期为2012年11月25日，因办案笔误，实际应为2012年11月24日。我局于2013年3月19日发出《更正通知书》给刘**。三、被诉复函适用法律法规正确。根据我局调查，当事人进行违法建设的时间为2006年，本案适用1997年4月1日施行的《广州市城市规划条例》第三十八条第一款、第五十二条第三项和原《广州市违法建设查处条例（2001年12月1曰施行）第八条第一款的规定对违法建设进行认定，适用法律法规正确。综上所述，我局在整个行政执法过程中执法主体合法，认定违法事实清楚，证据确凿，适用法律正确，处理恰当，请予以维持。

本院查明

经审理查明，原审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，1990年4月1日实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：u0026ldquo;在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。u0026rdquo;1997年4月1日实施的《广州市城市规划条例》第二十八条规定：u0026ldquo;在城市规划区内进行的建设工程，建设单位或个人必须取得城市规划部门核发的建设工程规划许可证。u0026rdquo;第六十三条规定：u0026ldquo;本条例所称的违法建设，包括下列情形：（一）未取得建设用地规划许可证进行建设的；（二）未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设的；（三）临时建设工程的使用期已满，或使用期未满但城市规划、建设和管理需要，城市规划部门已作出提前拆除决定而未按期拆除的；（四）擅自改变建（构）筑物使用性质的；（五）越权审批和其他违法审批建设的；（六）其他违反法律、法规规定进行建设的。u0026rdquo;《广州市城乡规划程序规定》第五十七条规定：u0026ldquo;城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于u0026ldquo;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响u0026rdquo;或者重大、复杂、难以处理的，应当征求城乡规划主管部门的意见。城乡规划主管部门应当在20个工作日内提出规划处理意见，城市管理综合执法机关应当依据城乡规划主管部门的意见作出处理。u0026rdquo;《广州市违法建设查处条例》第八条第一款规定：u0026ldquo;综合行使城市管理行政处罚权机关依照《广州市城市规划条例》以及其他有关法律、法规的规定，对严重影响城市规划的违法建设，应当作出限期拆除的决定，并以书面形式送达当事人。u0026rdquo;本案中，在规划部门认定涉案围墙系违法建设后，被上诉人亦经查实发现上诉人未按建设工程规划许可证规定建设涉案围墙构成违法建设，遂作出被诉的行政处罚决定符合上述有关规定。在作出被诉的行政处罚决定前，被上诉人告知了上诉人享有的陈述、申辩权，程序合法。至于被诉的行政处罚决定落款日期的笔误问题系瑕疵不能据此否定被诉的行政处罚决定的合法性。

综上所述，原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元由上诉人刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月九日