河北爱**限责任公司与东北金**限公司、东北金**限公司石家庄分公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告河北爱**限责任公司（以下简称爱**公司）与被告东北金***限公司（以下简称金**公司）、东北金***限公司石家庄分公司（以下简称金*分公司）、藁城**有限公司（以下简称盛**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告爱**公司委托代理人曹**、张**；被告金**公司委托代理人杨**；被告金*分公司法定代表人董**及委托代理人王新位、曹*；被告盛**司法定代表人董**及委托代理人杜**、张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告爱**公司诉称，原告爱**公司于2009年6月2日与被告金*分公司签订《年产7000吨医药中间体项目建设工程总承包合同书》，约定建设项目：承建年产7000吨医药中间体项目的全部土建工程，包括厂区围墙及大门、厂区道路、给排水工程、污水处理工程、生产生活全部土建工程建设。2009年7月18日，原告爱**公司与被告金*分公司签订《建设工程施工合同》。工程完工后，经河北省建筑工程质量检测中心检测，污水处理工程UASB反应釜，有多项不满足规范要求，存在着厂房2、3车间3楼地面楼板厚度不够、污水处理工程西侧SBR有3处渗漏水、水池东墙损坏变形内突，UASB爬梯有部分连接件存在焊接安装缺陷、道路路面破损、围墙瓷砖脱落等质量问题。

对于被告金*分公司在工程中存在的质量问题，原告爱**公司和工程监理方曾多次书面通知其进行整改，但被告金*分公司并未及时进行返工、整改、维修。由于金*分公司对质量问题不予返修整改，不向原告提交完整的工程施工技术档案和施工管理资料，不向原告提供工程使用的只要建筑材料、建筑构件和设备的进场实验报告，致使原告无法办理工程竣工验收等相关手续。截止到2013年2月25日，原告爱**公司已向被告金*分公司和被告盛**司共支付了工程款43751879.1元，还用房产抵顶了部分工程款。

被告金*分公司已于2011年5月20日被藁城**理局吊销了营业执照，被告金*总公司作为法人单位，应对被告金*分公司的行为承担法律责任，被告金*分公司还将部分工程违法分包给他人，应承担法律责任。被告盛**司作为部分工程的实际施工人，对其施工的不合格的项目也应承担相应的法律责任。现要求：1、被告立即对验收不合格项进行返修、整改，达到国家标准；如果被告在判决生效后一个月内不履行返修、维修责任，原告可以另行委托第三方进行整改维修，产生的费用由被告承担；2、被告返还原告已支付的返修整改费用175万元，原告保留向被告追偿由此产生的其他损失的权利；3、被告依法向原告提交完整的工程施工技术档案和施工管理资料，工程使用的主要建筑材料、建筑构件和设备的进场实验报告；4、被告对验收不合格项返修整改后，向原告提供质量合格文件及工程质量保证书，协助原告办理工程竣工验收；5、被告向原告提供足额发票；6、被告立即腾空占用原告厂区内的辅助用房；7、诉讼费用由被告负担。

被告辩称

被告金*总公司辩称。被告金*分公司是利用我公司的虚假手续注册的，与我公司无关，2011年5月20日藁城**理局作出了处罚决定书，已经将被告金*分公司撤销，所以原告爱**公司所诉我公司主体错误，请法庭驳回原告诉讼请求。

被告金*分公司辩称，原告爱**公司所提诉讼请求既无事实根据，更无法律依据，应依法驳回其诉讼请求。

本院查明

（一）、原**特公司与金**公司于2009年7月18日签订建筑施工合同。金**公司按质按量按进度的完成了所建工程的施工。原**特公司已于2011年7月8日前陆续将所建工程接收并投入使用，并于2011年7月8日进行了开工典礼。在此期间，金**公司与盛**司多次向原**特公司提出要求进行竣工验收，但原**特公司以没有土地使用证和工厂建筑的规划许可证等必要手续不能进行竣工验收为由不予配合。后经多方打听得知原**特公司并不是以其为幌子借口，而是真没有完备的手续，故没有坚持进行竣工验收，致使原**特公司陆续占有使用。并在其擅自使用后又按照合同中保修条款进行了维修。目前，按照保修条款，全部土建工程均已出保修期，金**公司与盛**司已无维修义务。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日施行）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”原**特公司在明知没有进行竣工验收的情况下，擅自占有使用该建设工程，并且在诉前请没有资质的检测机构对地基基础工程及主体结构质量做出的检测报告，证明其工程地基基础工程及主体结构存在质量缺陷。故此，金**公司及盛**司不应承担任何返修、维修以及由此产生的任何费用。

退一步讲，即使按照保修条款的约定，自原告爱**公司开始使用时，既依法为竣工日计算，现也早已超出保修期，金**公司和盛**司也无保修责任。并且，金**公司和盛**司在保修期内对于该建筑工程在使用中出现的包括在生产过程中造成的不是质量问题的损坏都进行了全面的维修，对原告爱**公司已是仁至义尽。因此，原告爱**公司要求返修整改的请求与法相悖，与事实不符，应依法驳回。

（二）、原告要求支付返修整改费用175万元以法无据。原告请求支付的175万元主要包括以下几项：（1）、各项防腐工程项目费用约1344647.98元。（2）、UASB反应池修复费用约85000元。（3）、废水治理中相关设施进行加固费用约30万元。（4）、其他包括清理垃圾、炉渣、安装布水器等杂项共计20600元。关于原告爱**公司请求的各项费用，被告金*分公司认为：1、防腐工程项目所产生的费用与被告及盛**司无关联性。爱**公司是生产医药中间体的厂商，其主要生产工艺要求设备、设施要耐腐、防水。故在土建施工设计图中，各容器、塔、池、反应器等混凝土设施要求做防腐防渗处理。但在施工过程中，原告爱**公司明确要求被告金*分公司及盛**司不做防腐防渗工程，并从盛**司做的预算中减掉了防腐防渗项目的预算，要求盛**司重新做了无防腐防渗项目的预算。在完工之后的决算中也未提出防腐防渗项目。根据原告爱**公司提供的资料可以看出，原告爱**公司没有依据设计施工图的要求进行防腐防渗处理，擅自取消了防腐防渗项目，直接投入使用。各容器、塔、池、反应池等设施在没有防腐防渗保护措施的情况下长时间投入使用，造成多个塔、容器、池等渗漏。之后，原告爱**公司在不得已的情况下重新找公司做防腐防渗工程，弥补当初的失误。故此，因未作防腐防渗项目而导致的渗漏以及由此产生的任何费用都与被告金*分公司和盛**司无关，不应予以补偿。2、关于UASB反应池修复费用和各设施加固费用也不应该由金*石家庄分公司或盛**司承担。爱**公司在没有竣工验收的情况下，擅自使用该建筑工程，且该建筑工程地基基础工程及主体结构没有任何质量问题，故被告金*石家庄分公司及盛**司依法不应承担责任。另外，在爱**公司所列加固、修复费用中，主要是对在土建项目设施上安装的设备进行加固、修复，如：化学螺丝、支撑管、槽钢等。其中真正加固与土建项目有关的费用只有2万元左右。爱**公司故意将所有费用都作为土建工程项目加固费，实为混淆视听，妄图蒙混过关。

（三）、关于技术档案资料等在2011年主体工程竣工之后我方多次找原告爱**公司提交所有资料，要求原告爱**公司组织验收，原告爱**公司以没有土地使用证、规划许可证为由等，不能组织验收，拒不接受资料，现我公司对相关资料完备，随时可以交付给原告公司。法院判决生效后可以给对方。关于提供足额发票的诉讼请求，我方认可有部分发票未给予对方，判决生效后按法院判决我方给予提供。

（四）、关于所占厂区辅助用房一事，是经过原告爱**公司许可，是为了在保修期内对厂房社区的维护并不是私自占用，现金城分公司已腾出。

被告盛**司辩称，原告爱**公司所提诉求既无事实根据也无法律依据，应予驳回。

（一）、依据原告爱**公司的母公司天**集团制作的期刊以及爱**公司接收工程钥匙的收条，可以证实爱**公司在2011年7月8日开业庆典之前就已全部接管了全部土建工程，开始安装内部设备准备投产使用。而在此期间，金城分公司多次要求进行竣工验收，其以各种理由无限期拖延。我国法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故原告爱**公司对其擅自接管使用的土建工程应自行承担责任。关于原告爱**公司所举对工程存在质量问题的证据中没有一项是证明工程地基基础工程和主体结构质量存在缺陷，故盛**司不应承担任何责任。其次，我国法律规定，建筑工程质量纠纷应双方共同委托或法院指定的有建筑工程质量司法鉴定资质的机构进行鉴定，出具鉴定报告，以证明建设工程存在质量问题，并说明质量问题是如何造成的，应由哪方承担责任等相关事实。原告爱**公司没有提供任何法律认可的可以证明工程存在质量缺陷的证据，因此盛**司也不应该承担责任。

（二）、原告爱**公司要求支付返修费175万元于法无据。从原告爱**公司提供的证据中可以看出，其175万元不是返修费，而是弥补在建设过程中爱**公司擅自减少施工程序而造成损害的施工费用以及其正常生产所产生的费用。本工程依设计，各种塔、罐、池等混凝土建筑内壁都应做防腐防渗处理工程。而在施工过程中，爱**公司私自取消了该项防腐防渗工程，直接投产使用。在使用过程中各混凝土罐、池等经不住溶液的腐蚀，相继出现渗漏现象。爱**公司在此情况下，不得已对应做防腐处理的罐、池做了应做的防腐工程。此项费用与盛**司没有任何关系，故不应承担各项费用。

（三）、盛**司不是建设工程承包合同的相对人，不应依据合同承担责任。盛**司只是该项目部分工程的实际施工人。依法爱**公司只能因工程质量发生争议才能对盛**司提起诉讼。爱**公司其他各项诉求与工程质量无关，故不可对盛**司提出诉求。因此盛**司不承担任何责任。

反诉原告金*分公司称，反诉被告爱**公司于2009年6月2日与反诉原告金*分公司签订《年产7000吨医药中间体项目建设工程总承包合同书》、《建设工程施工合同》。约定建设项目：承建年产7000吨医药中间体项目的全部土建工程。工程完工后，双方进行了结算汇总，总价款为44152264.69元，爱**公司支付工程款42681879.1元，尚欠工程款1470385.59元。现要求反诉被告爱**公司给付剩余工程款1470385.59元及利息，本案的诉讼费用由爱**公司承担。

反诉原告盛**司称，2009年6月2日，被反诉**公司与金*分公司签订了《年产7000吨医药中间体项目建设工程总承包合同书》，约定由其承包建设该项目前部土建工程。签订合同后，金*分公司因工程需要，将其中部分工程分包给反诉人盛**司施工。反诉人按照合同约定按质按量的完成了所承建的工程。在承建所分包的工程过程中，被反诉**公司将未列为总承包合同中的零星工程、路面硬化、大门装修等增加的附属工程交由反诉人盛**司施工。在所有工程完工后，双方进行了结算汇总，总工程价款为9575864.59元。特别是2011年9月21日反诉人与被反诉人签订的绿化施工合同的绿化工程款，在2012年8月28日的决算中也被列入增加的附属工程中一并进行了汇总。但是，被反诉人在支付工程款时对于附属工程款仅支付了1470000元，尚有8105864.59元未支付给反诉人盛**司。现要求爱**公司给付剩余工程款8105864.59元及利息，本案的诉讼费用由爱**公司承担。

反诉被告爱**公司辩称，（一）、对金**公司反诉请求进行答辩。1、驳回金**公司反诉请求；2、本案诉讼费用由反诉人承担。理由：金**公司或董**个人不具有反诉资格，爱**公司与金**公司和金**公司、盛**司施工合同纠纷一案中，反诉人金**公司和董**均不是本诉案件中的被告，根据民事诉讼法第51条规定，其无权提出反诉；董**作为反诉原告，金**公司负责人不能承担金**公司应当承担的法律责任，也无权享有该公司的法定权利，也无权以个人名义提出反诉。综上，反诉人金**公司不具有反诉的主体资格。请求人民法院依法应驳回其反诉请求。（二）、对盛**司反诉请求进行答辩。1、驳回被答辩人盛**司的反诉请求；2、本案诉讼费用反诉人承担；理由：被答辩人在反诉状中所述建筑余款与事实不符。（1）、盛**司在反诉中列举工程总造价只是其单方预算，没有专业人的审计，不能作为工程款的结算依据；（2）、爱**公司2013年2月曾与青**园小区两室一厅的房产抵顶工程款，盛**司没有将房产的价值算入，盛**司应承担金**公司的违约和赔偿责任；盛**司提交的2013年12月28日签订的转让协议，写明自愿承担原告公司年产7千吨医药项目工程中的债务，那么金**公司在施工中承担的法律责任也应有盛**司承担；爱**公司提交的证据显示金**公司将部分工程违反分包给没有资格的张**个人，出现大量的质量问题，验收不合格，对此盛**司依法承担相应的法律责任，爱**公司依据建筑案件的司法解释，有权不予支付相应的工程价款；3、盛**司当庭增加诉讼请求，请求支付利息，没有确定的数额，也未缴纳诉讼费，人民法院依法应不予支持。综上，盛**司应承担金**公司的返修、维修等义务。请贵院查明事实，驳回盛**司的反诉请求。

经审理查明以下事实：

（一）、各方签订合同情况。

1、原**特公司于2009年6月2日与被告金*分公司签订《年产7000吨医药中间体项目建设工程总承包合同书》一份，约定建设项目：承建原**特公司年产7000吨医药中间体项目的全部土建工程，包括厂区围墙及大门、厂区道路、给排水工程、污水处理工程、生产生活全部土建工程建设。

2、2009年7月18日，原**特公司与被告金*分公司签订《建设工程施工合同》一份。其主要内容：“承包项目：原**特公司年产7000吨医药中间体项目的土建工程、承包范围：按施工图纸所示所有内容、合同工期：2010年6月30日土建竣工；付款方式：工程进场后付总造价的30%；基础完工后，付至总造价的60%；主体完工后，付至总造价的75%；内外装修完工后，付至总造价的90%；交工验收后，付至总造价的97%；剩余3%待保修期满后（一年）一次性付清。质量保修期：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间的和外墙面的防渗漏为2年；3、装修工程为1年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为1年；5、供热供冷系统为3个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。保修费用：由造成质量缺陷的责任方承担。

3、2011年9月21日，原告爱**公司于被告盛**司签订《绿化工程施工合同》一份。主要约定：绿化工程的设计及绿化效果图，并苗木的栽培施工和管理；包载、保活并管理三年；进入施工现场3-7日内付总工程量的30%的工程款；工程完工验收后再付总工程量的50%的工程款；剩余20%的工程款待管理三年结束时一次性付清。

4、2013年12月28日，被告金*分公司与被**公司签订《转让协议》一份，主要约定：因被告金*分公司于2011年5月份被吊销营业执照，由金*分公司承包的原告爱**公司建设工程一切事宜转让给被**公司。1、原告爱**公司欠金*分公司主体工程款1470385.59元，转让给盛**司；2、原告爱**公司欠盛**司的工程款由爱**公司直接给付盛**司；3、被告金*分公司所建原告爱**公司的年产7000吨的医药中间体项目工程的债权、债务由盛**司承担。

在审理时，对以上合同真实性、关联性，原、被告均无异议。

（二）、合同履行情况。

1、主体工程履行情况。

主体工程主要是被告金*分公司施工完成，工程竣工后，经结算审核工程款为44152264.69元，原告爱**公司给付主体工程款42681879.10元，尚欠工程款1470385.59元。已交原告爱**公司建筑税发票11346196.65元、未交发票31335682.45元，原被告对以上事实在第一次开庭时均无异议。

在第二次开庭时，原告爱**公司主张，审计报告中第1-4项SBR池4个，原告厂内只有3个，多审金额是343583.64元、第37-39项3个厕所，其中锅炉房南侧厕所未安装，现临时住人，多审金额安装费7257.02元，第20项实验室20号未安装电器24491.01元、采暖24803.06元和排水7383.70元，上述三项合计407518.52元应在审计金额44152264.69中扣除。被告金*分公司否认。原告爱**公司未提供相关证据。

另查明，原告爱**公司主张，因工人信访在晋州市劳动监察大队督促监督下，于2011年12月21日为被告金*分公司和盛**司代垫工资48000.00元；2014年1月25日代垫工资1192697.00元。经质证，被告金*分公司和盛**司对代垫工资48000.00元否认，对代垫工资1192697.00元认可，但确认是垫付的主体工程。

以上事实有河北华**限公司对爱**公司基本工程结算审核报告、付款明细表、垫付工人工资的相关手续和庭审笔录证实。

2、附属工程履行情况。

附属工程是被告盛**司施工完成，主要是分包了金城分公司部分零星工程及金城分公司承包之外的辅助工程，与爱**公司无书面合同，只有绿化工程与爱**公司有书面合同。工程竣工后，经2012年8月28日对31项工程结算审核工程款为8840728.87元；2012年9月20日对6项工程结算审核工程款为323500.00元，两项共计9164228.87元。原告爱**公司给付附属工程款1040000.00元，另外，原告爱**公司用房产顶给盛**司工程款430000.00元。以上事实，原被告均无异议。

主要争议是2012年9月29日至2013年3月23日期间，新增的九项工程价款411635.72元是预算还是决算。被告盛**司提供了新增九项工程双方签字的工程预算书，并称工程完工后，经原告方工程决算确认，在原来的预算书上进行了改动，改动后的数字为最后的决算。经质证，原告承认工程预算书的真实性，但认为是预算。

以上事实有2012年8月28日和2012年9月20日爱**公司与盛**司签订的《爱**公司土建增项价款汇总》表（一）、（二）；新增九项双方签字的工程预算书证实。

（三）、工程质量问题。

原告爱**公司在庭审时提出对主体和附属工程返修不合格及未返修工程进行司法鉴定，本院依法委托河北省**检测中心对爱**提出的质量问题进行了司法鉴定，经鉴定，确实存在着工程质量问题，形成原因大部分是使用单位和施工单位原因造成的。为了查清维修加固需要的费用，本院又进一步进行了司法鉴定，但鉴定结果将要出来时，原告爱**公司拒交鉴定费，经本院依法通知其缴纳鉴定费，在通知的期限内仍未缴纳，使鉴定终止，造成无法确定维修加固需要的费用。另外，第一次鉴定工程质量问题鉴定费157405元由原告爱**公司垫付。以上事实有河北省**检测中心作出的冀建检（G）2014-5606、5607检测鉴定报告、鉴定费收据、通知书证实。

（四）、未竣工验收的原因。

原告爱**公司称，主要是被告金*分公司虚假注册，没有施工资质，不提供施工资料造成的。

被告金*分公司称，原告爱**公司在没有项目审批手续情况下，违法建筑，至今审批手续证件不齐全，无法办理竣工验收手续，我公司多次要求把施工资料交付原告，早日办理竣工验收，进早拿到工程款，但原告拒收。

经查，2009年4月27日，被告金*分公司取得了工商注册登记，事后经藁城**理局核查，发现被告金*分公司提供的金*总公司的资料虚假，随即于2011年5月20日作出行政处罚（2011）第29号决定书，吊销了金*分公司的营业执照。并且在承包原告爱**公司工程时提供的金*总公司的施工资质为虚假。另查明，原告爱**公司向本庭提供的项目审批手续至今不齐全，缺少建设工程施工许可证，并且大部分证件是事后办理。被告盛**司有从业资质证，在为原告爱**公司施工时为房屋建筑工程施工总承包三级，现已升为二级。以上事实有藁城**理局2011年5月20日作出行政处罚（2011）第29号决定书、原告爱**公司提供的部分审批手续及证件、被告盛**司资质证书证实。

（五）、原告爱弗特公司工程建设基本过程。

原**特公司与被告金*分公司签订合同后，2009年7月18日随即开工建设，原**特公司是石家**工集团的子公司，根据天**集团的内部刊物《天享家园纪念册》内容，记载了2011年4月8日土建主体工程已完工，进入设备安装进厂阶段、6月份土建全部完工设备安装调试、7月份开业试产、10月份全面开工。另外，被告金*分公司提供的证据显示，宿舍楼钥匙2011年7月9日交原**特公司，食堂、研发楼、宿舍楼二层、三层钥匙9月17日交原**特公司，会议室钥匙9月23日交原**特公司，配电室钥匙9月24日交原**特公司。以上有天**集团的内部刊物《天享家园纪念册》、交钥匙收条证实。

（六）、原告爱**公司要求支付返修整改费用175万元问题。

原告爱**主张，在保修期返修整改为被告金*分公司垫付175万元的费用，提供了与其他单位签订的施工合同及给付工程款单据。

被告金*分公司称，原告请求支付的175万元主要包括一下几项：（1）、各项防腐工程项目费用约1344647.98元。（2）、UASB反应池修复费用约85000元。（3）、废水治理中相关设施进行加固费用约30万元。（4）、其他包括清理垃圾、炉渣、安装布水器等杂项共计20600元。被告金*分公司认为：1、防腐工程项目所产生的费用与被告及盛**司无关联性。爱**公司是生产医药中间体的厂商，其主要生产工艺要求设备、设施要耐腐、防水。故在土建施工设计图中，各容器、塔、池、反应器等混凝土设施要求做防腐防渗处理。但在施工过程中，原告爱**公司明确要求被告金*分公司及盛**司不做防腐防渗工程，并从盛**司做的预算中减掉了防腐防渗项目的预算，要求盛**司重新做了无防腐防渗项目的预算。在完工之后的决算中也未提出防腐防渗项目。根据原告爱**公司提供的资料可以看出，原告爱**公司没有依据设计施工图的要求进行防腐防渗处理，擅自取消了防腐防渗项目，直接投入使用。各容器、塔、池、反应池等设施在没有防腐防渗保护措施的情况下长时间投入使用，造成多个塔、容器、池等渗漏。之后，原告爱**公司在不得已的情况下重新找公司做防腐防渗工程，弥补当初的失误。故此，因未作防腐防渗项目而导致的渗漏以及由此产生的任何费用都与被告金*分公司和盛**司无关，不应予以补偿。2、关于UASB反应池修复费用和各设施加固费用也不应该由金*石家庄分公司或盛**司承担。爱**公司在没有竣工验收的情况下，擅自使用该建筑工程，且该建筑工程地基基础工程及主体结构没有任何质量问题，故被告金*石家庄分公司及盛**司依法不应承担责任。另外，在爱**公司所列加固、修复费用中，主要是对在土建项目设施上安装的设备进行加固、修复，如：化学螺丝、支撑管、槽钢等。其中真正加固与土建项目有关的费用只有2万元左右。故此，原告爱**公司主张我公司不予认可，应驳回其诉讼请求。

通过以上查明的情况，本院认为如下：

（一）、主体合同效力问题。

原**特公司与被告金*分公司签订建设工程施工合同时，原**特公司的审批项目手续不齐全，被告金*分公司未取得建筑施工企业资质。根据《建筑法》对建筑施工企业的从业资格作了严格的规定，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。并同时规定，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。又根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定合同无效。再根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同无效。故此，原**特公司与被告金*分公司签订《年产7000吨医药中间体项目建设工程总承包合同书》和《建设工程施工合同》违反《建筑法》的强制性规定，属于无效合同。

根据《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的、应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。又根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。针对本案涉及的工程，造成不能竣工验收的原因，主要是原告爱**审批手续不全，被告金*分公司无施工资质，双方均有过错。在诉讼中，原告提出了部分质量问题要求司法鉴定，为了查清事实，本院依法委托进行了司法鉴定，经鉴定确实存在质量问题，因未竣工验收原告爱**公司擅自使用三年之久，鉴定结果对质量形成原因大部分是使用单位和施工单位原因造成的。为了查清维修加固需要的费用，本院又进一步进行了司法鉴定，但鉴定结果将要出来时，原告爱**公司拒交鉴定费，经本院依法通知其缴纳鉴定费，在通知的期限内仍未缴纳，使鉴定终止，造成无法确定维修加固需要的费用。无法根据各自的过错来分担责任。鉴于此，本院考虑以下几点：1、在未竣工验收原告爱**公司为了利益最大化提早日生产，随建随安装设备，擅自使用至今；2、不合格的工程大部分是使用单位和施工单位原因造成的；3、不能竣工验收是双方造成的；4、造成无法确定维修加固需要的费用是原告爱**的原因，根据民事诉讼证据规定，应承担举证不能的法律后果。综上几点，应根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定来处理此案较托。根据本条司法解释发包人在未经过工程竣工验收的情况下擅自使用，由此发生的质量问题及其他问题，由发包方自行承担责任。也就是交付工程责任风险的转移。根据《建筑法》的规定，施工单位对建设工程质量承担责任。但是根据本条解释规定，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。因为发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题。所以，随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险由施工单位随之转移给发包人。故此，原告爱**公司提出的质量问题，除去地基基础工程和主体结构工程外，应自行承担责任。根据实事求是公平原则，虽然工程已超过保质期，因鉴定不合格的工程有少量的地基基础工程和主体结构存在质量问题，其大部分是墙体裂缝，有三处是地基不均匀沉降和建筑材料本身特性及外界温度变化所致，二处是砂浆强度不够是建筑单位问题，其余原因不明。以上质量问题，通过维修加固不影响使用。故此，原告爱**公司应暂置留主体工程质保金（总工程款的3%）1324567.94元，其余全部主体工程款支付给被告金*分公司。因被告金*分公司无资质，其债权、债务已转让给盛**司，在庭审时原告爱**公司已认可，据此，主体工程款应支付给盛**司，由盛**司对地基基础和主体结构不合格工程进行维修加固，待工程维修加固验收合格后，原告爱**公司再把质保金返还给盛**司。盛**司代被告金*分公司交付原告爱**公司全部施工技术资料，开具等额的税票。

（二）、附属合同效力问题。

原**特公司与被告盛**司签订的附属工程合同，是双方当事人的真实意思表示，且施工方有相应的资质，合同合法有效。被告盛**司已交付工程，原**特公司应按合同给付工程款，但至今未付清，应负违约责任。

（三）、各项工程具体数额。

1、主体工程具体数额。

对结算审核工程款为44152264.69元，原告爱**公司已付主体工程款42681879.10元，被告金*分公司已开建筑税发票11346196.65元交付原告爱**公司、未开发票31335682.45元的事实，本庭予以确认。

关于原告爱**公司主张，2014年1月25日代垫工资1192697.00元问题。因被告金*分公司认可，对此事实予以认定。

关于原告2011年12月21日为被告金*分公司和盛**司代垫工资48000.00元问题，因被告否认，原告提供的证据又不能确认为被告垫付，证据不足，本院不予支持。

关于原告主张审计报告中，SBR池多审金额是343583.64元、厕所多审金额安装费7257.02元，实验室20号未安装电器24491.01元、采暖24803.06元和排水7383.70元，上述几项合计407518.52元应在审计金额44152264.69中扣除。被告金*分公司否认。因工程结算审核报告是原告在庭前单方委托的，原告在庭审时提出以上问题后，本庭要求其提供审计复核报告，但至今原告未提供，故此，本院不予支持。

关于原告爱**主张，在保修期返修整改为被告金*分公司垫付175万元的费用问题，被告否认，虽然被告承认有2万元左右是为其返修，因原告在工程未竣工验收擅自使用，又未证实返修的是地基基础和主体结构工程，故此，本院不予支持。

综上，主体工程款为44152264.69元，已付工程款42681879.10元＋1192697.00元＝43874576.10元，尚欠主体工程款277688.59元。

2、附属工程具体数额。

对2012年8月28日对31项工程结算审核表（一）工程款为8840728.87元；2012年9月20日对6项工程结算审核表（二）工程款为323500.00元；原告爱**公司用房产顶给盛**司工程款430000.00元；原告爱**公司给付附属工程款1040000.00元。以上事实，原被告均无异议，本院予以确认。

被告盛**司主张，2012年9月29日至2013年3月23日期间，新增九项工程价款411635.72元问题，通过被告提供的预算书来看，都有双方签字，并且造价都有修正，个别注有核算后工程造价，应认定核算后工程造价，并且，原告至今未书面提出司法工程造价鉴定，故此，新增九项工程价款411635.72元应作为定案依据，被告的主张应予支持。

综上，附属工程款为9575864.59，已付工程款1470000元，尚欠工程款8105864.59元。

（四）、关于被告盛*公司主张的利息问题，

因拖欠的工程款大部分为附属工程，附属工程是陆续建设的，双方对最后交工日期不能确定，利息应按起诉时2013年11月19日起算至判决书生效后确定之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算较托。

（五）、原告垫付鉴定费问题。

因造成不能竣工验收及质量问题原被告均有过错，鉴定费应平均分担，被告盛**司付给原告爱**公司垫付的鉴定费78702.5元。

（六）关于金*总公司问题。

因金**公司在注册时，利用了金**公司的虚假资料及资质，经藁城**理局调查及鉴定已确实，金**公司无过错。故此，金**公司与金**公司无任何的上下级及经济关系，金**公司不承担任何责任，应驳回原告爱**对金**公司的诉讼请求。

综上，通过以上数据折抵，原告爱**公司应付给被告盛**司工程款为主体工程款277688.59元＋附属工程款8105864.59元－质保金1324567.94元－鉴定费78702.5元＝6980282.74元。

依据，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第六十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条第一款第一项、第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经审判委员研究决定，判决如下：

裁判结果

一、原告（反诉被告）河北爱**限责任公司与被告（反诉原告）东北金城**家庄分公司2009年6月2日签订的《年产7000吨医药中间体项目建设工程总承包合同书》和2009年7月18日签订的《建设工程施工合同》无效。

二、原告（反诉被告）河北爱**限责任公司暂置留被告（反诉原告）藁城**有限公司质保金1324567.94元，藁城**有限公司对地基基础和主体结构不合格的工程（按河北省建筑工程质量检测中心作出的冀建检（G）2014-5606、5607检测鉴定报告）进行维修加固，待工程维修加固验收合格后，原告河北爱**限责任公司再把置留的质保金返还给藁城**有限公司。维修加固工程待判决书生效后十日内开始进行。

三、原告（反诉被告）河北爱**限责任公司付给被告（反诉原告）藁城**有限公司工程款6980282.74元及利息（利息按6980282.74元标的自2013年11月19日起至判决书生效后确定履行之日止按中**银行同期同类贷款利率计算）。

四、被告（反诉原告）藁城**有限公司给付原告（反诉被告）河北爱**限责任公司31481500.10元面额营业税发票。

五、被告（反诉原告）藁城**有限公司交付原告（反诉被告）河北爱**限责任公司全部施工技术资料及竣工验收施工方资料。

六、驳回原告（反诉被告）河北爱**限责任公司对被告东北金城**限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。

七、驳回被告（反诉原告）东北金城**家庄分公司的反诉请求。

以上条款判决书生效后十日内执行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20550元由原告河北**限责任公司负担；反诉费18033元由反诉原告东北金城建设**庄分公司负担；反诉费68541元由反诉被告河北**限责任公司负担60662元、反诉原告藁城**有限公司负担7879元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省**人民法院。

裁判日期

二〇一五年六月二十九日