温平诉北京市凯**司崇礼分公司，第三人张家口**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告温*诉被告北京市凯**司崇礼分公司（以下简称凯**司），第三人张家口**有限公司（以下简称联谊公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李**适用简易程序公开开庭进行了审理。原告温*及其委托代理人张**、被告凯**司法定代表人唐**及委托代理人王**、第三人联谊公司委托代理人康**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告温平诉称，2009年第三人承揽了被告坐落于崇礼县西湾子镇凯龙明珠广场十一号、十二号楼建筑安装工程，双方并于2009年6月26日签订了《建设工程合同》，第三人将上述工程发包给了原告组织施工，该工程于2010年9月竣工。竣工后，因被告与其另一开发商合伙人发生纠纷，工程迟至2013年11月5日通过验收并交付使用。通过预、决算该工程实际建筑面积5027.86平方米，总造价为5605602.67元。第三人与被告签订的《建设工程施工合同》第六条、第七条对付款方法和违约金作了明确约定。原、被告双方于2014年11月份就原告承包工程施工工程款进行了对账并确认，被告欠原告工程款639880.53元，后经原告数次催偿，被告推诿扯皮，始终未予给付。原告认为被告的行为严重地侵害了原告的合法权益。据此，现象人民法院提起诉讼，请求依法判决被告给付拖欠原告工程款639880.53元，并依合同约定支付给原告违约金，由被告承担本案的全部诉讼费用，在庭审时原告变更诉讼请求违约金为224000元，并依法补交了诉讼费。

被告辩称

被告凯**司在法定期间内未答辩，在庭审时辩称：1、建设工程施工合同，被告是与第三人联谊公司签订的，原告只是联谊公司的施工人，主体不适格；2、原告所述事实与事实不符，原告与被告于2014年11月17日有个对账清单，上面明确双方确认了20号楼预留保修费206865.64元，20号楼到现在没有交工，这个钱不应该返还。11号楼预留保修费为280280.13元，这个交钥匙的时间为2014年9月4日，这个钱不应该返还。两项合计487145.77元。3、双方合账后，被告又给付原告工程材料款和借款合计为64886元。加上被告垫的维修费两笔，5749.5元；4265元，共计74900.5元。这三笔钱应从工程款里扣除。4、十一万区廉租房（20号楼）存在的问题，需要原告维修的，原告一直未维修。5、十一号楼存在问题的维修清单，原告一直未维修。经过双方对账，当时差原告639880.53元，减去留下的维修费和上述借款等费用，同时原告还需维修20号楼、11号楼所需维修的问题，剩下的钱按国家规定的保质期满到期如数返还。6、我们不存在违约，是原告违约。所以不支付原告违约金。

第三人联谊公司辩称：1、这个建筑合同是第三人与被告签定；2、合同签订后施工方为原告；3、发生这些问题，第三人没有施工，具体他们之间解决。

本院查明

经审理查明，2009年6月26日被告凯**司与第三人联谊公司签订了建筑工程施工合同，约定第三人联谊公司承建被告凯**司开发的崇礼县凯龙明珠广场（十一万区域）十一、十二号楼的建筑安装工程，同年6月29日第三人联谊公司负责人韦**与原告温*签订建设工程施工协议书，将上述工程转包给原告温*进行施工，约定第三人上述工程于竣工验收合格后，原告温*与被告凯**司于2014年11月17日就工程款进行对账，双方确认被告凯**司应付原告温*工程款639880.53元，其中包括韦**工程款29000元，电表箱款47000元，预留20号楼保修费206865.64元，11号楼保修费280280.13元。

认定上述事实，有原告提供的建设工程施工合同、建设工程施工协议书、建设工程竣工验收报告、原被告11号楼、20号楼对账清单、庭审笔录等证据在案佐证，足以认定。

本院认为

本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中第三人联谊公司承认与被告凯**司签订建设工程施工合同并转包给原告温*实际施工，原告温*主张由被告凯**司在欠付工程款范围内给付其工程款的诉讼请求，依法予以支持。双方在对账协议中约定预留20号楼保修费206865.64元，被告凯**司应给付原告温*剩余工程款433014.89元。

原告温*主张的20号楼预留保修费206865.64元，因20号楼双方尚未结算，依法不予支持；被告凯**司辩称对账单中韦**工程款29000元和电表箱47000元，共计76000元应在工程款中扣除的意见，其递交的证据不能证明系原告温*施工工程所支出，依法不予采信；原告主张按合同约定要求被告给付违约金的问题，因涉案合同无效，原告温*的该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《建筑法》第二十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告北京凯龙**崇礼分公司于本判决生效后五日内一次支付原告温*工程款433014.89元。

二、驳回原告温*的其他诉讼请求。

如未在本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10200元，，减半收取5100元，由原告温*承担1202元，由被告北京凯龙**礼分公司承担3898元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省**人民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月五日