中太建设**限公司与山东安**有限公司、中**团阜丰合成氨项目部建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

审理经过

再审申请人中太建设**限公司（简称中**司）因与被申请人山东安**有限公司（简称山**公司）、一审被告中太集团阜丰合成氨项目部（简称中太项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和**人民法院（2014）呼*一终字第00248号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。

一审法院查明

再审申请人中**司称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。主要理由：（一）一审鉴定程序违法，鉴定结论错误，鉴定报告不能作为定案依据。一是一审法院选定鉴定机构未经双方协商确定，指定鉴定单位中**司毫不知情，故鉴定程序违法。二是鉴定单位没有按委托内容进行鉴定。一审法院委托对实际工程量进行鉴定，鉴定单位仅按山**公司的要求进行鉴定。鉴定单位在《鉴定报告》中也承认“无法按委托方要求进行工程造价鉴定”，既然无法按委托人的要求进行鉴定，那么鉴定结论就不应采信。三是《鉴定报告》内容严重失实，部分工程量与实际工程量不符，部分费用的计算不合理等等。四是《鉴定审核汇总表》作出时间是2013年11月l2日，而作为汇总依据的《单位工程费汇总表》及《工程预（结）算书》的制作时间却是2013年l2月16日。可见，鉴定单位是预先设定好《鉴定审核汇总表》的总工程量，然后根据设定好的数额再编制明细，鉴定单位是在杜撰鉴定结论。五是《阜丰合成氨项目审计统计表》是合同双方对工程量及工程款的签字确认，一审法院以山**公司不认可该统计表为由，要求中**司申请鉴定，既然鉴定，鉴定机构就应依据施工图纸进行整体鉴定，但鉴定机构只对部分工程鉴定，且未按图纸鉴定是错误的。《鉴定报告》出来后，一审法院又将鉴定结论和《阜丰合成氨项目审计统计表》的部分内容相加，从而得出总工程量是有意歪曲事实。六是中**司要求一审法院重新鉴定，将鉴定资料交给一审技术处，该处也将材料交给上级法院，正在中**司配合重新鉴定时，一审法院却作出判决。因此，一审法院剥夺了中**司重新鉴定的权利。（二）本案遗漏内**成公司作为当事人参加诉讼。本案所涉工程是山**公司和内**成公司共同完成的，两个公司在本工程上是一体的、不可分的。虽然分别签订施工合同，但施工是由一套人马完成，工程款由内**成公司统一收取，并统一以内**成公司名义开具收款收据。在工程结算时，三方共同出具了《阜丰合成氨项目审计统计表》。因此，本案诉讼应由山**公司和内**成公司共同提起，因为无法区分哪家完成了多少工程量，收取了多少工程款，人民法院应依法追加内**成公司参加诉讼。（三）一审采信鉴定结论对工程款数额计算有误。原审法院在计算已付工程款时，仅凭有利害关系的内**成公司的证明就确认支付420万元工程款与事实不符，中**司实际支付山**公司工程款500多万元。

本院认为

被申请**成公司答辩称，（一）鉴定报告应作为定案的依据。一是一审法院选定鉴定机构多次征询了双方意见，因不能达成一致意见，故按照法律规定指定鉴定机构，且一审法院将选定的鉴定机构通知中**司后，中**司在整个鉴定过程中没有提出异议，故一审法院确定鉴定机构符合法律规定。二是本案争议焦点是钢结构工程的价款，中**司以及人民法院委托鉴定事项都是涉案工程价格，鉴定机构按照一审法院的委托内容出具鉴定结论。中**司在鉴定中又要求鉴定机构按照预结算方式鉴定，因该要求不符合施工合同的约定，鉴定机构在鉴定报告中指出无法按照中**司要求鉴定，指的是无法按照预结算方式鉴定，并不是指无法按委托内容进行鉴定。三是施工合同约定：以中**司最终承包价格总决算让利10.5%确定涉案转包钢结构工程价款。因此鉴定机构以施工合同以及中**司与建设方共同确认的工程审计报告为依据，并结合现场勘察确定工程量和工程造价是正确的。四是关于中**司对鉴定报告中《鉴定审核汇总表》和《单位工程费汇总表》、《工程预（结）算书》的制作时间提出的质疑，鉴定人在一审时已经出庭进行了说明，这几份表格的制作没有违反审计准则。五是《阜丰合成氨项目审计统计表》是对中**司与建设方审计报告中有关转包钢结构工程审计结果的摘抄和统计，事实证明该统计表中部分项目的统计是错误的，不能将错误的统计结果作为定案依据。且中**司主动提出对涉案工程造价进行鉴定，证明中**司同意按照司法鉴定结论作为处理本案的依据。至于一审法院部分采信统计表中的工程造价，是因为双方共同认可统计表中9-15项的工程造价不再委托鉴定，一审法院才将有争议的鉴定部分与没有争议部分结合确定本案工程造价。六是中**司不能证明原审司法鉴定结论存在重新鉴定的法定情形，故一审人民法院不同意重新鉴定是正确的。（二）本案诉讼主体适格，没有遗漏诉讼当事人。山**公司与内**成公司均是独立法人，涉案建设施工合同是山**公司与中**司订立并履行的，内**成公司不是合同一方当事人，不应参加本案诉讼。（三）中**司与建设方已经结清了除质保金以外的工程款，双方审计报告中包括转包钢结构工程在内的工程量和工程造价早已得到了中**司与建设方的共同确认。内**成公司与中**司也存在建设施工合同关系，但与本案诉争的涉案合同是两份独立合同，这从鉴定结论和审计报告中都能体现。已付420万元工程款是内**成公司代山**公司收取的工程款，收取工程款行为与合同履行行为清楚，不存在履行主体混淆问题。

本院认为，经本院于2015年8月10日组织双方当事人听证，确认双方争议的焦点为：一是鉴定结论能否做定案依据，本案是否需要重新鉴定的问题；二是本案是否遗漏当事人的问题；三是工程款数额的确定问题。

（一）关于鉴定结论能否做定案依据，本案是否需要重新鉴定的问题。本案鉴定程序合法，鉴定结论客观、真实，鉴定报告应作为定案依据。理由如下：一是鉴定机构的选定符合法律规定。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。一审法院在双方选定鉴定机构不能达成一致意见的情形下，按照法律规定指定鉴定机构符合法律规定，且一审法院将选定的鉴定机构通知中**司后，中**司并没有提出异议。因此，一审法院确定鉴定机构的程序并无不当。二是关于鉴定内容。中**司申请鉴定以及人民法院委托鉴定内容为：按双方于2012年7月10日签字确认的《阜丰合成氨项目审计统计表》确定的项目（除压缩机房、循环及厂房、脱硫工段、空分外）进行工程造价审计。鉴定报告指出：“我单位依据双方共同签订的施工合同中约定的结算依据进行工程造价工作。现中**司对合同中的结算依据提出异议，请我单位以预结算方式进行工程造价鉴定工作。但我单位无双方签字认可的补充协议或文字性废除原有合同中结算方式的资料，无法按中**司要求进行工程造价鉴定。”因此，中**司称鉴定单位没有按照委托内容进行鉴定与事实不符。三是关于中**司对鉴定报告中《鉴定审核汇总表》和《单位工程费汇总表》、《工程预（结）算书》的制作时间提出的问题，鉴定人在一审时已经出庭进行了说明：当时接受委托时就做了汇总表，电脑里自动生成了日期，日期应该按报告最终的时间为准。故中**司关于鉴定单位杜撰鉴定结论的主张不能成立。四是《阜丰合成氨项目审计统计表》与合成氨项目审计报告中部分项目内容不一致，双方发生争议，山**公司对1-8项统计数据有异议，其他项目没有异议，故鉴定机构按照一审法院委托对有异议项目的数据进行鉴定，再与没有争议部分相加确定本案工程造价的鉴定方法并无不当。因此，中**司不能证明一审司法鉴定报告存在重新鉴定的法定情形，故原审人民法院不同意重新鉴定工程造价是正确的。

（二）关于本案是否遗漏当事人的问题。山**公司与内**成公司均是独立法人，涉案建设施工合同是山**公司与中**司订立并实际履行的，内**成公司不是合同一方当事人，不应参加本案诉讼。故本案诉讼主体适格，中**司主张本案遗漏诉讼当事人没有法律依据。

（三）关于工程款数额的确定问题。内**成公司于2014年1月13日向一审法院出具书面说明，证明其代收山**公司工程款数额为420万元。中**司主张向山**公司共支付500余万元的工程款，但未提供其向山**公司支付工程款的财务凭证及具体金额，原审判决确认已付工程款数额为420万元，并认为中**司主张超付内**成公司工程款部分可另案诉讼并无不当。

综上，中**司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回中**司的再审申请。

裁判日期

二〇一五年九月十六日