丁**与江苏大**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人丁**因与被上诉人**有限公司（以下简称大江公司）、原审第三人张*建设工程施工合同纠纷一案，不服泰州市高港区人民法院（2014）泰高民初字第0922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2010年12月10日泰州泰**有限公司与大**司签订建设工程施工合同，约定由大**司承建蔡滩花苑1-15号楼、地下室、会所的桩*、土建、安装。2011年3月7日大**司与江苏华飞**泰州分公司（以下简称华**司）签订内部承包协议，约定由华**司承建蔡滩花苑工程的11-13#楼及部分地下室工程土建、水电安装。张*代表华**司在该合同上签字。2012年11月16日张*用黑色笔向丁**出具欠条一份，载明：“今欠到丁**土方开挖、回填，便开挖、回填场地平整、铺垫道碴等费用计陆**贰仟贰佰捌拾元*。张*2012.11.16”。欠条下方有圆珠笔添加有：“此款由大**司代付，在工程款中扣除。”2013年2月8日丁**出具承诺书，载明：“我承诺在蔡滩花苑项目中负责土方开发回填、场地平整、铺垫道碴等工程，工程费用计币陆**贰仟贰佰捌拾元*（待审核后最终确定），其中人工工资壹拾伍万元整，本次全部付清（此款经张*同意，在他的工程款中扣除），其余工程款待审计决算后由张*支付，……承诺人丁**2013年2月8日”。因无法向张*送达相关诉讼材料，2014年8月25日原审法院依法向张*公告送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等相关诉讼材料，公告送达期满，张*未到庭应诉。

一审法院认为

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中丁**认为张**江公司的项目经理，未有证据加以证明，且大**司提交了张*代表华**司与大**司签订的内部承包协议，故对丁**以张*出具欠条系大**司职务的行为，而要求大**司承担给付工程款依据不足，不予支持。此外，对于欠条中的欠款是否为蔡滩花苑项目上工程款，原审法院认为，张*向丁**出具的欠条中并未载明所欠工程款为蔡滩花苑项目施工所产生的工程款，欠条上圆珠笔添加的“此款由大**司代付，在工程款中扣除”非与欠条主文同时形成，也不能确定为张*所写，即使为张*所写亦不能证明该欠款为蔡滩花苑项目施工所产生的工程款。在庭审中丁**还提交了工程量的复印件加以证明，但复印件中没有张*的签字，且是无法与原件核对的复印件，不能单独作为认定案件事实的依据，故丁**主张本案的欠款为蔡滩花苑项目上工程款，依据不足，不予采信。另外，2013年2月8日丁**在其承诺书中表示“其余工程款待审计决算后由张*支付”。综上，丁**要求大**司给付工程欠款依据不足，应予驳回。张*未到庭，是对自己相关诉讼权利的放弃。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条之规定，原审判决：驳回原告丁**的诉讼请求。案件受理费9580元，由丁**自行负担。

上诉人诉称

上诉人丁**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、被上诉人与华**司签订的协议是真是假无法分清，被上诉人没有提供华**司的营业执照等确认公司存在的相关证据。从程序上讲，法院也应当依法追加华**司为被告，而原审法院却在不能确认华**司是否存在的情况下，认定协议的真实性、合法性，明显属于程序上的重大瑕疵。2、上诉人从未听说过华**司，上诉人当庭要求被上诉人提供华**司承揽工程的相关证据，如工程资料、支付工程款的相关凭证，被上诉人不能提供，原审法院也不要求被上诉人提供。3、华**司从未参与该工程，所有的竣工资料无华**司盖章，被上诉人也从未汇给华**司一分钱，即使被上诉人与华**司的协议是真实的，这份协议也没有真实履行，原审法院在未尽审查义务的情况下，简单以该协议作为驳回的理由，不能成立。4、原审法院未审查张*与被上诉人的关系，而张*是不是项目经理并不影响上诉人向被上诉人索要工程款，因该项目的土建工程是上诉人承建。5、张*出具的欠条中“此款由大江公司代付，在工程款中扣除”，原审称不能确定为张*所书，又不释明进行笔迹鉴定。欠条与承诺书相互印证，足以证明上诉人承建了蔡滩花园项目工程。二、原审判决适用法律不当。1、本案首先要审查的是土建工程由谁承建，总包是谁，上诉人主体是否适格。事实上，上诉人承建了被上诉人总承包的蔡滩项目工程，而原审法院不审查法律关系，却始终围绕张*出具的欠条是不是蔡滩项目工程的工程款明显不当，即使张*所出具欠条不是蔡滩项目工程，也只是工程造价的问题，原审法院应当行使释明权，及时通知上诉人进行造价鉴定。2、承诺书“其余工程款待审计决算后由张*支付”，此承诺书原件在被上诉人处，且被上诉人支付了上诉人15万元，进一步证明张*即使非项目经理也是该项目的承包人。如张*是承包人，则被上诉人涉及非法转包，上诉人依据相关司法解释向被上诉人主张权利合理合法。而上诉人承诺由张*支付，并未放弃向被上诉人主张权利。如果被上诉人将工程非法转包张*，则张*应当承担责任，被上诉人应当承担连带责任。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人大江公司答辩称：一、上诉人与张*存在合同关系，与被上诉人无关。张*不是被上诉人的工作人员，更不是项目经理，上诉人要求被上诉人承担支付工程款的义务无法律依据。二、从张*出具的欠条可以看出，上诉人从事的是挖土方、铺道基，没有资质的要求，要求被上诉人承担连带责任没有法律依据。三、本案所涉款项，上诉人不能证明是蔡*花苑项目的欠款，一审时，上诉人也当庭承认其与张*之间存在多重合作关系。四、在政府有关部门的协商下，被上诉人代付部分工人工资，上诉人承诺余款向张*要求支付。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。

二审中，上诉人提供下列证据：1、申请证人周*到庭作证。周*陈述受上诉人雇佣，在蔡滩花苑11-13#楼挖土及修临时便道。除蔡滩花苑项目外，还跟在丁**后面在医药城及中海油的工程中施工。2、申请证人沈*到庭作证。沈*陈述其跟在上诉人后面做土方、推土，参与了蔡滩花苑11-13#楼土方及人防、便道施工。在中海油及永安化工厂工程中也做过。3、蔡滩花苑7-13#、16#楼、地下车库工程竣工验收报告、竣工验收证明书、工程质量保修书，证明工程施工单位是大**司。如大**司将相关工程合法发包给华**司，竣工资料上应有华**司印章。而上述证据上均没有华**司印章或华**司代表签字，也没有华**司的施工许可证，华**司没有参加该工程施工。上诉人对证据1、2无异议，被上诉人认为证据1周*与上诉人之间有一定关系，可信度差。证人提及的中海油工程，是上诉人与张*合作的工程。证人证言印证了本案涉及的50余万元，不能证明是蔡滩花苑工程欠款。证据2证言不可信，不能证明上诉人承建蔡滩花苑项目及工程款情况。证据3真实性无异议，但华**司是分项分包，不可能在竣工验收资料中有所体现，不能证明华**司没有参与该项目建设。

被上诉人大**司提供下列证据：1、情况说明一份，证明大**司与华**司签订的协议中不包括本案土方工程，上诉人施工的工程是由华**司分包，与大**司无关。2、大**司与丁**签订的工程内部承包协议及结账手续，证明蔡滩花苑临时便道、围墙、场地平整等土方工程是由大**司直接发包给丁**，相关费用已结清。上诉人认为，证据1由大**司出具，不能作为证据使用，内容不符合事实。证据2无异议，该协议没有涉及11-13#楼。

对于一审查明事实，除2011年3月7日大江公司与华**司签订内部承包协议外，上诉人与被上诉人对其他事实均无异议，本院予以确认。

本院认为

对于大江公司与华**司签订内部承包协议一节，本院认为，该内部承包协议涉及华**司，而华**司并非本案当事人，该协议的真实性无法确认，本院不予认定。

二审中另查明，2010年10月4日，大江公司与丁**签订工程内部承包协议，约**公司将蔡滩花苑工程现场施工临时便道、临时设施砼地面、围墙、场地平整清杂等工程承包给丁**。双方均确认，上述承包协议所涉工程与本案无关。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人认为张**江公司项目经理，要求大江公司承担给付工程款的责任，对此上诉人负有举证责任。而上诉人提供的证据不能证明张*的身份及其出具欠条是代表大江公司的职务行为，其要求大江公司给付工程款，依据不足，原审判决未予支持并无不当。

上诉人认为一审法院应当依法追加华**司为被告的问题，本院认为，一审庭审过程中，审判人员询问上诉人与被上诉人是否要求追加华**司为本案被告，双方当事人的特别授权代理人均明确表示不申请追加。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。而华**司并非必须共同参加诉讼的当事人，一审法院未予追加亦无不当。

上诉人认为即使张*非项目经理也是工程承包人，被上诉人非法转包应当承担连带责任的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，原告起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。上诉人将张*作为本案第三人提起诉讼，其起诉的事实和理由是“大江公司作为总承包商承建的高港区蔡滩花苑项目，张*系该项目经理，具体负责该项目的实施。丁**作为分包商，负责该项目土方开发回填、场地平整、铺垫等基础工程，然而工程竣工并交付后，大江公司拒不支付工程款”，一审审理中，上诉人未对事实和理由进行变更，也未申请追加华**司为被告参加诉讼。其又以张*是工程承包人，大江公司非法转包为由要求大江公司承担给付工程款的责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9580元、公告费300元，合计9880元，由上诉人丁**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十五日