杭州**限公司地基基础分公司与歌山**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称歌山集团公司）因yi与被上诉人杭州**限公司地基基础分公司（以下**基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上民初字第928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2011年10月19日，歌**公司下属杭政储出（2009）18号地块项目部（作为发包方、甲方）与通**公司（作为承包方、乙方）订立桩*工程分包合同一份，约定：乙方分包甲方总承包的位于本市富春路杭政储出（2009）18号地块项目桩*工程。承包方式为包工包料。付款方式为：1、桩*进场完毕（一台三轴搅拌桩机，15台钻孔灌注桩机），甲方支付乙方3000000元材料预付款；2、乙方每月月底上报当月产值，经甲方确认后于次月15日前支付乙方经甲方确认的前月产值的70%；3、春节前（2012年1月15日），甲方支付乙方已完成工程量（该工程量需经甲方确认）产值的70%；4、甲方所有结构至0.000后30天内，甲方支付乙方至总工程款的80%，若2012年9月底前结构未至0.000，则甲方仍应支付乙方至总工程款80%；5、甲方所有主体结构结顶，甲方支付乙方至总工程款的100%，若2013年6月底前主体结构未结顶，则甲方仍应支付乙方至总工程款的100%，不留保修金；6、如甲方未能按工程款支付条款支付工程款时，逾期部分按月息2%支付给乙方，逾期时间最长不得超过六个月。甲方及时签收乙方上报的各类技术资料、联系单、竣工结算资料等工程文件，并加盖项目章或公章；乙方上报的联系单、结算资料等工程文件，甲方需在收到之日起14日内签复，如不签复则视为认可。双方还对其他条款进行了约定。2012年2月16日，歌**公司下属杭政储出（2009）18号地块项目部（作为甲方）与通**公司（作为乙方）订立补充协议书一份，约定：截止2012年1月23日前，乙方因处理障碍物产生的人机费，甲方同意一次性补贴120000元给乙方，同时因障碍物导致的混凝土超方费用，甲方同意一次性补贴150000元给乙方，两项费用累计270000元纳入本工程决算工程款，由甲方一并支付给乙方；甲方同意不向乙方索赔截止补充协议签订之日前已施工完毕桩*工程的工期、相关经济损失费用及责任；双方还对其他事项作出约定。

在施工过程中，通**公司向歌**公司送达数份联系单，歌**公司部分予以回复。案涉桩基工程于2012年4月26日竣工，并于2012年12月5日通过验收。2013年7月，通**公司将工程决算书寄给歌**公司，要求歌**公司按合同约定条件支付工程款，但双方就结算未达成一致意见，遂引起本案诉争。通**公司请求依法判令：1、歌**公司支付通**公司工程款8980308.23元；2、歌**公司支付通**公司逾期付款利息1436849元（按月息2%的标准，自2013年7月1日起暂算至2014年3月1日，之后按此标准继续计算至歌**公司实际履行之日止）；3、歌**公司承担本案全部诉讼费用。后通**公司变更诉讼请求为：1、歌**公司支付通**公司工程款6841881元；2、歌**公司支付通**公司逾期付款利息3268358.88元（以6841881元为基数，按月息2%的标准，自2013年7月1日起暂算至2015年7月1日，之后按此标准继续计算至歌**公司实际履行之日止）；3、歌**公司承担本案诉讼费及鉴定费。歌**公司反诉请求依法判令：1、通**公司支付工期延误违约金600000元；2、通**公司交付完整并符合规范要求的桩基工程验收资料；3、通**公司赔偿拒不交付桩基工程验收资料损失1090000元（自2014年9月起计至通**公司交付全部资料时止，暂计3个月）；4、通**公司提供收取款项的全额发票；5、本案诉讼费用由通**公司承担。

在诉讼过程中，经通达地基公司申请，原审法院委托浙江浙**限公司就杭政储出（2009）18号地块桩*工程量以及造价进行鉴定，浙江浙**限公司出具浙**坤字（2015）第4001号工程造价鉴定报告书。为此，通达地基公司支付鉴定费238882.5元。

一审法院认为

原审法院认为：通达地基公司与歌**公司订立的桩基工程分包合同及补充协议是双方真实的意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，应属合法有效。当事人应当全面履行合同的约定。本案争议焦点是：一、诉争工程的工程价款数额；二、双方是否具有违约行为及相应违约责任。

对于争议焦点一，原审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。对鉴定报告中提请法院酌定相关事项价款分析如下：（一）关于原工程桩部分（混凝土主材单价是否下浮）造价，原审法院认为，案涉工程的承包方式为包工包料，材料价格上涨或下浮的风险均由分包方负担，总包方没有承担相应的风险，亦不能享有相应的权利。虽然分包合同约定混凝土采购单价按杭州市造价信息下浮15％计取，但该约定是在采购厂家由总包方统一指定的情况下对采购材料价格的制约，对本案总包方与分包方之间的结算并无影响。因此，总包方要求相应材料价格下浮15％没有事实和法律依据，此部分造价应按照29428746元结算。（二）关于水泥搅拌桩部分的工程造价，原审法院认为，根据合同效力的相对性原则，总包合同和分包合同分别对各自合同的当事人产生法律效力，总包方主张从建设单位结算的结果作为本项争议部分的结算依据不能成立。根据桩基工程分包合同约定，实际工程量按照桩基施工记录及经甲方签证的工程联系单按实结算。据此，此部分造价应按照2159149元结算。（三）关于补充合同、016号联系单、双方协商部分造价合计377287元双方没有争议，原审法院予以确认。（四）关于008号联系单涉及的工程造价，原审法院认为，008号联系单中明确载明冲锤成孔、冲锤桩机浇捣混凝土等工作内容及相应单价，歌**公司在联系单的回复也已经明确签字承诺“同意冲锤机械进场和价格”。歌**公司认为联系单回复中的“和价格”三个字不是同一人写的意见，并未提供相应的证据证实，同时其亦未在约定期间内提出异议，故对该抗辩不予采信。据此，此部分造价应按照786880元结算。（五）关于012、014号联系单涉及的工程造价，原审法院认为，根据桩基工程分包合同约定，乙方上报的联系单、结算资料等工程文件，甲方需在收到之日起14日内签复，如不签复，则视为认可。012号联系单、014联系单分别于2012年3月10日、同年4月6日由张**签收。歌**公司未在合同约定时间内回复，则视为认可。据此，此部分工程造价应按照312279元结算。上述款项中已经包含014号联系单价款，故通**公司主张尚有32800元价款不能成立，原审法院不予确认。（六）关于吊筋涉及的造价，原审法院认为，根据桩基工程分包合同约定，实际工程量按照桩基施工记录及经甲方签证的工程联系单按实结算。材料检验试验费由甲方承担支付，乙方不再单独计取材料检验试验费。案涉工程施工记录（隐蔽验收资料）中已详细列明吊筋工程量，总包方主张从建设单位结算的结果作为本项争议部分的结算依据不能成立。据此，关于吊筋涉及的造价应按照133792元结算。（七）应扣水电费数额，原审法院认为，案涉工程桩基施工期间总水电费合计为604499.18元。因在桩基施工期间，歌**公司项目部管理人员已进场，且相关参建单位（监理单位、建设单位）均已在现场办公，且后续土建工程陆续启动，根据施工实际酌定应扣水电费数额为580000元。（八）已付工程款数额，双方对已付工程款为16581904.2元没有争议，原审法院予以确认。（九）代扣混凝土费用，在鉴定过程中，歌**公司提供相应费用的支票存根合计为9925408.7元，该数据当时并未发生争议，歌**公司庭审中陈述除此之外尚有费用并未提交相应的证据证实，同时该陈述与垫付费用的数额不能吻合，原审法院不予采信。根据012号联系单旋挖桩混凝土费用266838.37元应由歌**公司负担，故代扣混凝土费用应为9658570.33元（9925408.7元－266838.37元）。（十）桩顶清泥费用，双方对桩顶清泥费用为2850元没有争议，原审法院予以确认。（十一）砼超高凿桩费用，原审法院认为，该项目工程应由施工方施工，歌**公司也提交了相应的凭证，该费用84524元应由通**公司负担。（十二）清理垃圾费用，原审法院认为，该费用应由通**公司负担一部分，原审法院根据歌**公司提交的凭证及施工实际情况酌定该费用中10000元由通**公司负担。（十三）税款，原审法院认为，通**公司主张退还税款89695.43元没有事实和法律依据，原审法院不予确认。（十四）安文环费用314578元，原审法院认为，根据桩基工程分包合同约定，工程款结算按甲方桩基部分中标直接费下浮7%计取（附甲方中标文件综合单价复印件作为本合同附件）。实际工程量按照桩基施工记录及经甲方签证的工程联系单按实结算。同时《浙江省建设工程施工费用定额》（2010版）第一节（建设工程费用组成）中明确直接费由直接工程费和措施费组成，而措施费由技术措施费和施工组织措施费组成。安全文明施工费属于施工组织措施费的一项内容，因此，此项费用应按照314578元结算。综上，歌**公司尚欠通**公司工程价款6594862.47元（29428746元＋2159149元＋377287元＋786880元＋312279元＋133792元－580000元－16581904.2元－9658570.33元－2850元－84524元－10000元＋314578元）。

对于争议焦点二，原审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，其一，歌**公司未按照合同约定的时间支付价款的行为系违约行为，应当承担价款的偿付责任和违约责任。经原审法院释*，歌**公司向原审法院申请减免违约金的数额。原审法院以各自实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定逾期付款违约金以中**银行公布的同期同类贷款基准利率为计算标准，自2013年7月1日计算至价款付清之日止。其二，根据通**公司提交的013号联系单，通**公司要求工期顺延至2012年5月10日，歌**公司没有在约定期间内回复，视为对该期限的认可。根据通**公司提交的验收记录，案涉工程于2012年4月26日竣工，因此，歌**公司认为通**公司逾期交付工程不能成立，原审法院不予支持。同时，在上述验收记录中，明确载明验收的技术资料完整并通过验收，且案涉工程所在的总包工程主体结构已经结顶。因此，歌**公司要求通**公司交付桩基工程验收资料的请求不能成立，原审法院不予支持。其三，虽然双方在桩基工程分包合同中对发票交付进行了约定，但该约定与行政法规中关于发票管理的规定不符。同时，歌**公司目前并未全额支付通**公司相应的价款。就此，歌**公司可在支付价款后向通**公司另行主张或者向相关的行政机关举报。关于通**公司支付的鉴定费238882.5元，原审法院根据通**公司原主张与鉴定结论之间的差距及合同履行情况，酌定由通**公司负担63882.5元，由歌**公司负担175000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2015年7月21日判决：一、歌**公司于判决生效之日起15日内支付通**公司工程款6594862.47元，并按照中**银行公布的同期同类贷款基准利率支付自2013年7月1日至价款付清之日止的逾期利息（以6594862.47元为基数）；二、歌**公司于判决生效之日起15日内支付通**公司鉴定费175000元；三、驳回通**公司的其他诉讼请求；四、驳回歌**公司的全部反诉请求。预收本诉案件受理费84303元，实际收取83895元，由歌**公司负担64864元，由通**公司负担19031元；反诉案件受理费10005元，由歌**公司负担；保全申请费5000元，由歌**公司负担。

上诉人诉称

宣判后，歌**公司不服，向本院提起上诉称：一、原判对原审鉴定机构提请法院裁定如下事项与事实不符，应支付工程款数额相应需减少2970593.37元。1、原工程桩部分（混凝土主材单价是否下浮），需扣减1503896元。（1）原判认定材料价格的上涨或下浮风险均由分包方负担与事实不符，根据分包合同5.01.1，材料价格按施工期前80%月杭州市信息价算术平均值计取，即按来自市场价的信息价做为基准的，相应风险是由双方共担的。而且即使材料价格的上涨或下浮风险由一方承担，双方在结算条款中对个别材料价格、人工价格的计取进行特别约定，也是符合法律规定和建筑惯例的；（2）原判认定下浮15%是对（分包方）采购材料价格的制约违反了合同本意，也违背了建筑惯例和合同相对性原则。首先5.01.2下浮15%计取中的“计取”本身也是突出该条专用于本案双方材料价格结算的含义，因为按原判理解如系“制约”，就不存在“计取”的问题了。且根据统一性原则，5.01.2中的“计取”与5.01.1中的“计取”应作相同的理解和解释，如果将5.01.2中的“计取”理解为“制约”，则5.01.1中的“计取”也应理解为“制约”，结果将得出“材料价格按施工期前80%月杭州市信息价算术平均值计取”，也成了对分包方采购材料价格的制约，这显然是错误的。其次5.01.2是对甲定乙供材的特别约定，而所谓甲定只是由甲方指定品牌或供应商，根本不存在由甲方指定或限定乙方采购价格的，且根据包工包料、市场竞争、合同相对性原则，乙方采购材料价格是高是低与本案所涉合同无关，也与甲方无关，甲方也无权干预、制约。因此依法、依合同正确的理解是5.01.1和5.01.2均是5.01工程结算条款的子条款，5.01.1对本案双方的材料结算单价进行了原则约定——按杭州市信息价算术平均值计取，5.01.2则对大宗材料混凝土、钢筋的品牌供应商进行了明确，主要是为了保证工程质量，另还对本案双方混凝土的结算单价进行了约定——按杭州市造价信息下浮15%计取。2、水泥搅拌桩部分，需扣减262602元。原判把通**公司单方计算的主观工程造价认定成了按实结算出来的客观工程造价。实际上2159149元系通**公司单方主观计算，并不是原审审计机构审定的价格（审计报告明确系“原告意见”，在通**公司未提出补充鉴定的情况下，依法应由通**公司承担举证不能的后果。但歌**公司本着实事求是的原则，考虑到工程量是客观存在的，不管是歌**公司与建设单位，还是歌**公司与通**公司，均是相同标的，故同意参照歌**公司与建设单位核定的工程量再结合双方合同约定口径给付1896547元，并不违背合同相对性原则，且符合公平公正原则。3、8#联系单，需扣减154468元。原判对8#联系单断章取义，实际签复意见全文“同意冲锤机械进场施工和价格在每个围护桩施工前须经总包单位确认”，依此表述意思，通**公司需在每个围护桩施工前再上报联系单确认，也就是歌**公司实际并未认可通**公司8#联系单主张的费用，故8#联系单并不能直接作为费用结算依据。另786880元系通**公司单方主观计算，并不是原审审计机构审定的价格（审计报告明确系“原告意见”），在通**公司未提出补充鉴定的情况下，依法应由通**公司承担举证不能的后果。4、12#、14#联系单，需扣减312279元。通**公司主张事实与客观事实不符，实际并不存在，且费用312279元也是通**公司单方主观计算，原审鉴定报告也只是一个笼统的数字，并未有组成明细。5、吊筋部分，需扣减133792元，吊筋是通**公司为方便把钢筋笼吊入桩好的孔里而临时焊接上去的，之后可以拆下重复利用，故并非原判认定施工图工程量组成部分，也不是材料检验试验费。至于通**公司主张未拆下重复利用，并要求歌**公司承担等主张，歌**公司未见通**公司出具相关联系单，依法不应支持。6、代扣商品混凝土费用，需扣减266838.37元。根据歌**公司提供原审本诉证据5代付商品砼款，累计为10044800.56元（原审鉴定报告所谓支票存根合计9925408.7元与事实不符），扣除应由歌**公司承担部分，应由通**公司承担的为9925408.7元，通**公司主张扣减金额与事实不符。7、安文环费用，需扣减314578元。通**公司向歌**公司提交的建筑工程决算书中并没有安文环费用，而通**公司的诉请就是按该决算书金额计算得出的，且原审过程中通**公司没有增加诉请，反而是减少诉请，故应视为通**公司自愿放弃该主张。另安文环费用计算表中工程总造价253573669元没有任何事实佐证，实际本案所涉项目整个工程并没有完工，何来的总造价？如果按原审判决，认定该笔安文环费用，相应也就认定了歌**公司与建设单位之间的工程总造价为253573669元，这显然是错误的。8、租赁临设费用，需扣减22140元。本案双方在原审鉴定过程中，已对此费用进行确认无异，但原审未予扣减。二、原判认定案涉工程工期延至2012年5月10日与事实不符，且据以佐证的联系单签署日期为2012年4月6日，该日期本身就已经是逾期违约了。另原判认定案涉工程2012年4月26日竣工与事实不符，所谓验收记录只是E03地块，E02地块并无验收记录。三、原判以E03地块验收记录中载明资料完整通过验收，认定案涉E03、E02地块案涉资料均通过验收，犯了以偏盖全的错误。而以通过资料验收和总包工程主体结顶推出通**公司资料已交付，则混淆了验收和交付是两个不同的概念，就象工程验收通过并不代表工程已交付。再原审通**公司书面答辩状对于资料仍在其手中是确认无异的，原判对此却没有阐述。四、通**公司按法院最终确定的工程款总额及利息开具发票是其法定义务，且双方合同中也明确约定，通**公司至今仅开具发票金额为2484638元，详见原审补充代理意见。综上，请求：1、应支付工程款数额在一审判决第一项基础上，减少2970593.37元；2、鉴定费在一审判决第二项基础上，减少9万元；3、改判通**公司支付工期延误违约金60万元；4、改判通**公司赔偿拒不交付桩基工程验收资料损失109万元；5、改判通**公司交付完整并符合规范要求的桩基工程验收资料；6、改判通**公司提供收取款项的全额发票；7、本案一审、二审的诉讼费由通**公司承担。上诉标的：4750593.37元。

被上诉人辩称

针对歌**公司的上诉，通**公司答辩认为：一、歌**公司诉请第一项关于工程款是否应减少2970593.37元，通**公司认为不应减少。1、关于混凝土部分。我们从《分包合同》第5.01.2条款的内容可以得出，关于采购材料之约定，并非是歌**公司主张的仅是指定品牌和供应商，事实上，歌**公司同时还限定了通**公司采购材料的价格，该条款的下浮15%是对材料供应商价额的约定，并非是对歌**公司与通**公司工程结算价格的约定，工程结算价《分包合同》第5.01条已经约定“按甲方桩基部分中标直接费下浮7%计取。因此，歌**公司在本案中的辩解，完全是置合同事实不顾，恶意曲解合同条款意思。2、关于水泥搅拌桩部分。依据《分包合同》8.07条款约定，“乙方（通**公司）上报的联系单、结算资料等工程文件，甲方（歌**公司）需在收到之日起14日内签复，如不签复视为认可“。通**公司在2013年7月就已将工程结算书交给了歌**公司，歌**公司收到后并没有对通**公司关于水泥搅拌桩部分提出异议。按照合同精神，视为歌**公司认可该价款。在一审法院委托鉴定单位对工程款进行鉴定以后，一审中，歌**公司对鉴定报告也是认可的，在一审法院释*是否需要鉴定人出庭时明确表示不需要，也没有申请对该鉴定报告要求重新鉴定。3、关于8号联系单部分。歌**公司认为通**公司需在每个维护桩施工之前再上报联系单确认，明显与事实不符。联系单只是记录了“同意冲锤机械进场施工和价格，在每个维护桩施工前须经总包单位确认”并没有明确用何种方式确认，因此，通**公司用口头方式要求歌**公司确认也属正常。另外，我们从通**公司实际完成了施工及工程通过竣工验收等都证实歌**公司对施工进行了确认。因此，歌**公司的主张无事实依据，不能采信。4、关于12、14联系单部分。歌**公司主张与事实不符。该部分工程，有双方签订的补充合同、及签收的联系单相佐证，且歌**公司在收到联系单以后根本就未按合同约定提出异议的事实，能够印证12、14号联系单记载通**公司的施工的事实是客观存在。歌**公司所诉与事实不符。5、关于吊筋部分。歌**公司主张吊筋可拆卸重复使用与事实不符，且案涉工程施工记录（隐蔽验收资料）也详细列明了吊筋的工程量，能印证吊筋是施工工程量的组成部分，可见歌**公司的主张明显与事实不符。6、关于代扣商品混凝土费用。12号联系单明确旋挖钻机产生的混凝土费用应由歌**公司承担，对此歌**公司未提出异议，且《补充协议》第三条也约定了旋挖钻机施工的钻孔灌注桩不纳入通**公司的施工承包范围，因此产生的该笔混凝土费用266838.37元应歌**公司承担，不应从通**公司处扣减。7、关于安文环费用。通**公司在一审的诉请金额中，包括了该笔费用，且按照建筑结算方法及《浙江省建设工程施工费用定额》之规定，安文环费用本身就是属于建设工程费用的组成部分。且通**公司在一审中是积极主张该笔费用的，可见歌**公司的主张无事实依据。8、关于租赁临设费用。歌**公司主张与通**公司在鉴定过程中达成扣减与事实不符。综上事实与理由，对歌**公司诉请要求二审法院改判减少工程款无事实与法律依据，其主张不能成立，恳请驳回歌**公司的诉请。二、关于通**公司是否存在延误工期违约部分。1、依据证据材料013号联系单能够证明，E03地块因障碍物和天气连续下雨等不可抗力的原因影响施工，工期已经顺延至2012年5月10日，歌**公司未在约定时间回复按合同约定视为同意。施工验收记录证明，通**公司提前完成了工期。2、依据施工记录证实，E02地块工程桩在2012年4月11日完工，围护桩在4月12日完工。依据《补充协议》第3条之约定和011号联系单内容，通**公司配合旋挖桩机施工桩基工期不受3月5日前完工的工期限制。通**公司未能够在3月5日之前完工是为了配合旋挖桩机的施工之故，因此通**公司在本案中没有违约行为。歌**公司的主张明显不能成立。对此部分上诉请求，通**公司请求法院不予以采信。三、关于开具发票部分。通**公司愿意按照合同约定来履行开具票据的义务。四、关于施工资料部分。通**公司提交的反诉证据材料《桩基工程交工验收记录》及《质量保证资料汇总表》均能够证实，通**公司在竣工以后交付了完整的资料，实际上通**公司并没有违约行为。在案涉工程完成验收以后，因歌**公司长时间拖欠工程款，通**公司多次催讨未果，歌**公司自己主动把资料交还给通**公司留置，并非是通**公司拒不交付。通**公司愿在收到工程款以后，把歌**公司交付的资料退还。综上所述，一审法院对歌**公司诉请部分的判决认定事实清楚，适用法律正确，歌**公司的上诉请求不能成立，恳请驳回其全部诉请。

二审举证期限内，双方当事人未向本院提交属于二审程序的新的证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：一、混凝土单价问题。案涉《桩基工程分包合同》约定案涉工程采包工包料方式承包，其中材料价格按桩基施工期前80%月份杭州市信息价算数平均值计取（5.01.1），在材料采购方面约定“混凝土厂家由甲方统一指定，混凝土采购单价按杭州市造价信息下浮15%计取。（5.01.2）”故此，本院认为，该约定仅约束案涉合同的缔约双方，系双方当事人在包工包料的承包、以桩基施工期前80%月份杭州市信息价算数平均值作为材料价格计算方式的前提下，对特定材料（混凝土）结算方式的特别约定，故歌山集团公司要求按照信息价下浮15%结算有其合同依据，原审法院对此节问题处理不当，本院予以纠正。

二、水泥搅拌桩问题。根据案涉合同第5.01的约定，“实际工程量按照桩基施工记录及经甲方签证的工程联系单按实结算，联系单部分不下浮”，因此，此部分的造价应为2159149元，歌**公司的此部分上诉意见不能成立，本院不予采信。

三、8#、12#、14#联系单问题。**团公司在该联系单回复意见一栏载明，同意冲锤机械进场施工和价格。**团公司主张“和价格”三个字不是同一人所写，但并未提交有效的证据予以证实。该回复意见中虽然有“在每个围护桩施工前经总包单位确认，且必须在春节前完成，工期不予顺延”，但案涉工程已经完成，并经竣工验收合格，歌**公司以此为由否认曾确认价格的理由不能成立，本院不予采信。12#、14#联系单**基公司已经提交给歌**公司，而歌**公司未在合同约定的期限内回复，按照合同约定，应视为歌**公司予以确认，故应算入结算款中。

四、吊筋问题。案涉工程施工记录（隐蔽验收材料）中已经明确了吊筋的工程量，歌**公司认为通**公司为方便把钢筋笼吊入桩好的孔里而临时焊接上去的，之后可以拆下重复利用，并非原审认定施工图工程量组成部分的意见不能成立，本院不予采信。

五、安文环费用和租赁临时设施费用问题。案涉合同结算方式为按照中标价直接费下浮7%计取，而直接费由直接工程费和措施费组成，措施费由技术措施和施工组织措施组成，安全文明施工费属施工组成措施费的一项内容，故原审法院认定结算价中应包括安文环费在内并无不当。根据鉴定机构出具的鉴定意见，“租赁费用原告同意扣除临时设施费用”，故鉴定结论中租赁临时设施费用已经扣除，歌**公司的该项意见不能成立。

六、代扣商品混凝土费用问题。本案原审法院委托鉴定机构作出鉴定结论之前，就鉴定结论征询双方当事人意见，对代扣商品混凝土费用共计为9925408.7元，双方均无异议，现其认为该数据与实际不符，本院不予采信。

七、是否存在延误工期问题。根据《桩基工程交工验收记录》及《质量保证资料汇总表（隐蔽工程验收记录）》等资料，案涉工程已于2012年4月26日竣工。经查，通达地基公司提交的13#联系单要求工期顺延至2012年5月10日，而歌**公司未在约定的期限内回复，应视为对此期限的认可，故歌**公司的该项意见，本院不予采信。

八、关于E03地块验收资料及税费的问题。经查，在本案工程验收记录中，明确载明了验收的技术资料完整并通过验收，且案涉工程所在的总包工程主体结构已经结顶，歌**公司要求通**公司交付完整并符合规范要求的桩基工程验收资料的请求不明确，法律依据不充分，故原审法院驳回歌**公司的该项请求并无不当。通**公司原审针对歌**公司反诉所提交的答辩意见中自认，歌**公司后将桩基验收资料退还给通**公司，通**公司实际持有上述竣工材料，二审双方均明确表示愿意自行交割，故双方可自行交割。至于税费问题，因双方合同约定的税费负担与国家法律规定不相符合，故原审法院不予处理当属正确，歌**公司可向通**公司支付价款后向通**公司另行主张或者向税务行政机关举报。

综上，歌**公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持杭州市上城区人民法院（2015）杭上民初字第928号民事判决第二项、第四项。

二、撤销杭州市上城区人民法院（2015）杭上民初字第928号民事判决第一项、第三项及诉讼费用负担部分。

三、歌山**限公司于本判决生效之日起15日内支付杭州**限公司地基基础分公司工程款5090966.47元，并以5090966.47元为基数，按照中**银行公布的同期同类贷款基准利率支付自2013年7月1日至价款付清之日止的逾期利息。

四、驳回杭州**限公司地基基础分公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费83895元，由杭州**限公司地基基础分公司负担41650元，由歌山**限公司负担42245元；反诉案件受理费10005元，保全申请费5000元，由歌山**限公司负担。

二审案件受理费44804元，由杭州**限公司地基基础分公司负担14184元，由歌山**限公司负担30620元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十七日