浙江**限公司与安吉浦**任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江**限公司（以下简称新城公司）与被告安**责任公司（以下简称浦源公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2015年5月15日向本院起诉，本院受理后依法适用简易程序由代理审判员黄**，于2015年8月27日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原**公司起诉称：2012年5月12日，原告与被**公司签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告位于安吉阳光工业园区的2#厂房土建及安装工程，合同价款暂定为980万元，双方还就工程质量、竣工、结算及违约责任等进行了约定。2013年3月18日，原告承建的工程完工后，经相关部门验收达到合格。因被**公司存在拖欠应付工程款的情形，2013年3月27日，被告徐**、周**向原告出具承诺书，承诺对于应付原告的工程款承担保证责任。2013年4月25日原告依约向被告提出最终工程款结算资料，被告收到原告提交的相关的资料后未按合同约定时间进行审计，直至2015年1月27日才出具审计报告。根据审计报告审核结果，被**公司最终应支付给原告的建设工程款为8546332元，被告实际已支付原告的款项为6740869.3元，垫付审计费35000元，尚欠1770426.7元，该款经原告多次催讨，被告一直拖欠。综上，原告认为被**公司未按约支付原告工程款，被告徐**、周**自愿为浦**司应付原告款项提供保证，故三被告应承担相应的法律责任。故原告诉请本院判令：一、被**公司立即支付原告建设工程款1770462.7元，并支付逾期付款违约金（自2013年7月12起按每日千分之一计算至款清之日止）；二、被告徐**、周**对上述债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费由被告承担。2015年9月6日，原告变更诉请为：一、确认被**公司尚欠原告建设工程款1770462.7元及逾期付款违约金（自2013年7月12起按每日千分之一计算至款清之日止）；二、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

浙江**事务所答辩称：被告浦**司已进入破产清算程序，任何起诉被告的案件均应从给付之诉变更为确认之诉。原告诉请的工程款数额1770462.7元，被告无异议，但对违约金的计算方式有异议。根据双方签订的合同，应付工程款需扣除工程保修款427316.6元，故原告主张被告应支付拖欠工程保修款427316.6元的违约金不合理。违约金计算的时间应当从2015年2月3日即审计结果出来时计算至2015年5月18日。原告诉请违约金标准过高。原告称被告收到原告提交的相关资料后未按合同约定时间进行审计，事实上是确实是在法定的时间内审计，只是没有及时出具审计结果。

原告为证明其主张，向本院提供证据如下：

证据1.建设工程施工合同一份，用以证明原告与被**公司于2012年5月12日签订了合同，就被告2号厂房的土建、安装工程的相关权利、义务进行了约定。

浙江**事务所质证对该证据三性无异议。

证据2.竣工验收备案表一份，用以证明涉案工程于2013年3月25日竣工，经验收工程合格。

证据3.建设工程竣工备案证明书一份，用以证明涉案工程于2013年4月2日竣工验收备案。

证据4.竣工验收消防抽查结果抄告单一份，用以证明涉案工程的消防验收合格。

证据5.竣工决算资料签收单一份，用以证明被告于2013年4月25日收到竣工决算资料。

证据6.承诺书一份，用以证明被告徐**、周**自愿对被告浦**司的债务承担保证责任。

浙江**事务所质证对证据2-6的三性无异议。

证据7.工程造价咨询报告书一份，用以证明工程造价为8546332元，审计费35000元。

浙江**事务所质证对该证据三性无异议，2015年1月27日是审核完毕的时间，按照合同约定应在审计后7天内支付，故尾款的支付时间应该是2015年2月3日。

浙江**事务所向本院提供证据如下：

证据8.民事裁定书二份，用以证明安**民法院于2015年5月18日受理了被告浦**司的破产清算申请，2015年8月21日安**民法院宣告被告浦**司破产。

证据9.决定书一份，用以证明浙江**事务所担任了被告浦**司的破产管理人。原告诉请违约金，违约金只能计算至2015年5月18日。

原告质证对证据8、9证据三性无异议，原告起诉是在被告浦**司破产之前。

证据1-9内容真实确定，原告及浙江**事务所对对方提供证据的真实性均无异议，故本院对以上证据的真实性予以认定。

本院查明

本院经审理，认定事实如下：2012年5月12日，原告与被**公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被**公司位于阳光工业园区的2#厂房的土建和安装工程。合同暂定价为980万元，约定工程款支付方式为：“基础完成支付暂定总造价的10%，二层结构完成付10%，三层结构完成付10%，四层结构完成付10%，主体验收合格付15%，外墙装饰完成付10%，初验合格付10%；其余工程款以经审核的决算为依据，提留工程总算价的5%作为工程保修款后一次性付清”；“决算审核完毕，双方确认后，扣除已支付的工程进度款及工程保修金，剩余的工程款在确认之日后7天内付清”；“保修款在竣工验收合格之日起满一年后7日内返还给承包方”。另双方约定，进度款不能按合同足额或及时支付的，被**公司需支付原告拖欠金额每日万分之五的违约金。工程结算后，浦**司未能及时支付尾款则需支付原告应付款金额每日千分之一的违约金。2013年3月25日，涉案工程竣工验收，2013年4月2日进行竣工备案，2013年4月25日被**公司签收竣工决算资料。2015年1月27日，宁波天**限公司出具天信（分公司）审报字（2015）002号工程计算审核报告，经原告及被**公司签字确认涉案工程审定造价为8546332元，审计费为35000元（实载为37567元，原告主张经与评估机构协商实际需支付35000元，浙江**事务所未持异议，故本院认定为35000元）。被**公司实际已支付工程款6740869.3元。被告徐**、周**于2013年3月27日出具承诺书一份给原告，承诺以个人资产对被**公司未付工程款承担保证责任。2015年5月18日，被**公司向本院申请破产清算，本院于当日予以受理并指定浙江**事务所担任其管理人。2015年8月21日，本院作出（2015）湖*民破字第3-3号民事裁定书，宣告被**公司破产。

本院认为

本院认为原告与被**公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。根据该合同约定，截止2013年3月25日涉案工程竣工验收被**公司需支付原告进度款为工程总造价的75%，该协议虽未约定除第一期10%款项之外的其他期进度款的计算基数是暂定工程总价，但从合同履行的必要性来推断，在结算审核之前的进度款计算基数只能是暂定工程总价，计735万元。被**公司实际支付款项仅为6740869.3元，故被**公司拖欠的进度款为609130.7元。另据合同约定，保修款在竣工验收合格之日起满一年后7日内返还给承包方，但因保修款的数额需根据最终审计款来确定，而最终审计报告出具时间为2015年1月27日（已超过竣工验收后一年），故实际该保修款亦应与剩余工程款一同支付，而不应再保留。综上，审计工程总价为8546332元，扣除审计费35000元，扣除被**公司实际已支付工程款6740869.3元，被**公司尚欠原告工程款（含保修金）为1770462.7元。被**公司未按约足额支付工程款，亦应承担相应的违约责任，原告主张按拖欠款项自2013年7月12日起按每日千分之一计算至款清之日止的标准计算违约金，本院认为计算期间和标准缺乏依据，故按中**银行同期同贷款贷款利率的四倍酌情调整为350135.42元。综上，原告诉请合理部分，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、确认被告安吉浦**任公司尚欠原告浙江**限公司工程款（含保修金）1770462.7元及违约金350135.42元，两项合计2120598.12元。

二、驳回原告浙江**限公司其余诉讼请求。

本案受理费10367.5元（已减半），财产保全费5000元，合计诉讼费15367.5元，由被告安**责任公司负担，限被告于本判决生效后五日内缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一五年九月十五日