计爱平与长兴永**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告计**诉被告长兴永畅物**限公司、第三人浙江长**限公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月7日立案受理后，依法由审判员蒋**适用简易程序，后因案情复杂，依法转普通程序，于2015年5月27日、9月1日公开开庭进行了审理。原告计**及委托代理人赵**、迟**、被告的委托代理人冯**，第三人委托代理人沈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告计爱平诉称：被告所发包的长兴综合物流园区B区基础设施工程—规划7号路、桥梁及工业原材料仓储区附属工程，由第三人市政公司于2012年12月13日中标承建。第三人中标上述工程后，于同年12月20日以与原告订立《项目独立核算协议》的形式，将工程转包给原告具体施工，第三人除收取管理费、税金外，将被告支付的工程进度款支付给原告。协议签订后，原告按约向第三人支付履约保证金后组织人员进行施工，并于2013年11月18日竣工并经验收合格。2014年7月20日，为了便于原告直接与被告结算工程款，第三人与原告签订债权转让协议书，并向被告发出债权转让及付款通知书，通知被告直接将剩余工程款及履约保证金支付原告。2014年11月7日，经审核确认，案涉工程造价为20898308元，2015年8月31日，长兴县审计局出具审计报告，确认上述案涉工程造价。现被告已给付工程款人民币15294000元，未能支付剩余工程款给原告。故原告诉之法院，请求判令：1、被告给付工程款5604308元；2、本案诉讼费由被告承担。

原告向本院提交如下证据材料：

1、建设工程施工合同，证明原告与第三人市政公司就长兴综合物流园区B区基础设施工程—规划7号路、桥梁及工业原材料仓储区附属工程签订协议的事实；

2、项目独立核算协议，证明案涉工程由原告计爱平实际施工完成，该案涉工程的实际施工人为原告计爱平的事实；

3、债权转让协议书、债权转让及付款通知及邮政查询单，证明第三人已将工程款债权转让原告计爱平，并已通知被告的事实；

4、结算审核意见表，证明案涉工程造价的事实；

5、浙江**合作银行业务凭证及自助回单，证明被告接第三人债权转让通知后，已向原告计爱平支付工程款50万元的事实；

6、审计报告，证明案涉工程造价经长兴县审计局审定总造价为20898308元的事实。

被告辩称

被告长*永畅物流建设开发有限公司辩称：1、被告与第三人之间的合同是通过招投标签订的，系合法有效。后第三人向被告发送债权转让及付款通知，要求对案涉工程中剩余的工程款直接给付原告，至此被告得知原告系本案的实际施工人。2、关于被告已支付工程款15294000元金额属实，剩余的工程款应按合同约定在扣除5%质保金后支付。综上，请求法院对原告部分诉讼请求予以驳回。

被告未向本院提交证据材料。

第三人市政公司辩称，原告计爱平系案涉工程的实际施工人。第三人已向被告送达了债权转让及付款通知，现原告向法院起诉，要求被告承担给付工程款的诉讼请求，第三人无异议。

第三人未向本院提交证据材料。

经原被告及第三人质证，本院审查后对原告提交的证据材料予以认定。

本院查明

综上，根据本院采信的证据及庭审查明的事实，确认本案事实如下：

2012年12月13日，被告通过招标与第三人就长兴综合物流园区B区基础设施工程—规划7号路、桥梁及工业原材料仓储区附属工程的建设签订施工合同。同年12月20日，第三人就案涉工程与原告计**签订《项目独立核算协议》。双方约定案涉工程由原告组织施工并负责垫资，独立核算，并向第三人交纳6%的税金及2%的管理费。

协议签订后，原告组织人员施工。2013年11月18日，案涉工程通过竣工验收。2015年8月31日，经长兴县审计局审定，案涉工程审定造价为20898308元。经三方确认，施工期间，被告给付工程款15294000元，现尚余工程款5604308元（含质保金）未付，现双方纠纷成讼。

另查明，2014年7月20日，第三人与原告签订债权转让协议书，后第三人又以书面形式通知被告，案涉工程的实际施工人系原告计**，要求被告将工程款直接支付原告。

本院认为

本院认为，被告通过招投标程序后与第三人就案涉工程签订施工合同，第三人承包案涉工程后，由与第三人无劳动关系、且无资质的原告实际施工，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，应当认定计**与第三人签订的项目独立核算协议属无效合同。案涉工程经计**组织施工，已竣工验收，并交付使用。计**系实际施工人，其有权根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，向合同相对人和发包人主张工程款。

案涉工程的工程款经审计核定为20898308元，被告已给付工程款15294000元，尚余工程款5604308元，各方当事人无异议，本院予以确认。诉讼中，工程款尚应扣留5%的质保金1044915.4元（20898308元5%），各方当事人无异议，本院予以确认。诉讼中，计爱*与第三人均确认按2%的比例扣除管理费，但该管理费系第三人违法转包过程中获取的非法利益，依法应予收缴。故现第三人向计爱*支付的剩余工程款中应扣除质保金1044915.4元及管理费91187.85元，合计1136103.25元，即第三人尚应支付原告计爱*工程款4468204.75元，被告应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。现第三人将原告实际施工人的身份以债权转让的形式通知被告，被告对该尚欠工程款未付之事实予以确认。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告应在尚欠4468204.75元范围内直接对实际施工人承担责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第二百七十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告长兴永畅物流建设开发有限公司给付原告计爱平工程款人民币4468204.75元，于本判决生效之日起十日内付清；

二、驳回原告计爱平的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费51030元，由原告计爱平负担10206元；由被告长兴永畅物流建设开发有限公司负担40824元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一五年九月二十四日