上虞市**有限公司与浙江**限公司、何**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人上虞市**有限公司（以下简称“奥**司”）与被上诉**有限公司（以下简称“金**司”）、何**因建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞民初字第830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2012年1月17日，原**公司与被告金**司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告金**司承建原**公司厂房工程。合同约定开工日期为2012年1月17日，具体以开工报告为准；竣工日期为2012年7月15日。发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：第一次付款2012年1月23日前付50万元，第二次付款三幢厂房基础验收后付100万元，第三次付款中间结构完成后三天内付100万元，余款待工程验收合格后120天内一次性付清全部工程款。2013年3月21日，双方变更合同工期，竣工日期变更为2013年6月20日。

另查明，涉案工程系被告何**借用被告金**司名义进行施工建设。工程实际竣工日期为2014年3月27日。原**公司于2014年1月14日、2014年1月16日支付过被告金**司工程款100万元、80万元。原告直接支付过被告何**工程款40万元，另外还垫付塘渣款、砖头款、混凝土款等计95万余元。

一审法院认为

原审法院认为，非法转包或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。涉案工程系由被告何**借用被告金**司名义进行施工建设的事实已由该院（2014）绍虞民初字第1479号生效判决所认定，故以被告金**司名义与原告奥**司之间的《建设工程施工合同》应属无效。合同虽无效，但确因承包人原因导致工期延误造成发包人损失的，发包人仍可主张。在合同双方就工期延误损失赔偿标准没有约定的情况下，可由过错方按照相对方的实际损失承担工期损失赔偿责任。但根据谁主张谁举证的原则，发包人首先应当就系承包人原因导致工期延误的事实以及工期延误导致发包人实际损失存在的事实提供证据加以证明。涉案工程工期延误确实客观存在，但根据合同约定的工程进度款支付时间、金额，结合原告实际付款的情况，可以认定原告并没有按约履行支付工程进度款的义务，故其主张系承包人原因致工期延误，与事实不符，依据不足，对被告何**辩称原告未按约支付工程款，系原告违约在先的辩称意见，该院予以采纳。同时，原告要求参照同地段、同类厂房的租金标准计算损失，缺乏依据，其关于实际发生的租金损失的存在亦未能提供有效证据加以证实。综上，原告要求两被告赔偿因工程工期延误造成损失1221453元的诉请，依据不足，该院不予支持。被告金**司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告上虞市**有限公司的全部诉讼请求。案件受理费15793元，由原告上虞市**有限公司负担。

上诉人诉称

原审判决作出后，上**凯公司提起上诉称：一、一审法院认定《建设工程施工合同》解除又恢复履行后，未对2012年5月8日的补充协议的效力予以确认，2012年5月8日的补充协议对双方当事人不具有约束力，上诉人认为该认定错误。1.2012年1月17日，上诉人与被上诉**有限公司签订建设工程施工合同，该合同第一部分协议书第6条第1款规定：组成本合同的文件包括：“1本合同协议书2中标通知书…4本合同专用条款5本合同通用条款…7图纸…。”该条第2款约定：“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。”也就是说《建设工程施工合同》不仅仅指该合同协议书、专用条款、通用条款三部分内容，还包括该工程其他包括图纸、变更联系单、签证、补充协议等很多内容，都是该合同的组成部分，不能割裂。2012年5月8日的补充协议即是该合同的组成部分，《建设工程施工合同》的效力恢复，该补充协议的效力自然恢复，对合同的双方具有约束力。2.一审法院认定基本事实错误，导致案件处理错误，致使上诉人追究由于被上诉人原因导致工期延误的责任的主张无法得到支持，请求依法予以纠正。二、由于被上诉人的原因导致工期延误近9个月，上诉人在此期间无法使用该厂房，损失是客观存在的，由于双方对损失的计算没有约定，上诉人参照最**法院的司法解释中有关延迟交房按同地段、同类房屋的租金计算的规定，也是合情、合理、合法的，或由法院酌情确认损失。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实，发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人金**司辩称：根据（2014）绍虞民初字第1479号生效判决认定，金**司与奥**司签订的合同无效，因此金**司不需要赔偿该工程造成的损失。

被上诉人何**辩称：一、本案违背了一事不再理原则，应当驳回上诉人起诉。（2014）绍虞民初字第1479号案对本案双方当事人所涉的同一法律关系已经进行了实体处理，判决由奥**子和金**司支付何**相应工程款项。本案与（2014）绍虞民初字第1479号案均系同一当事人、同一诉讼标的即同一建设工程合同关系，从案由来看两案均为建设工程施工合同纠纷，可见本案受理和一审审理，均违反了一事不再理原则。二、从双方合同约定来看，在上诉人违约在先的情况下，何**行使后履行抗辩权和不安抗辩权理由正当，于法有据。从上诉人与金**司《建设工程施工合同》的约定的上诉人付款义务及上诉人实际付款时间来分析：1.2012年1月23日上诉人应向被上诉人支付50万元首付款，而上诉人实际迟延至2014年1月14日付款100万元，第一笔款项迟延支付整整2年；2.基础验收交付时间是2012年5月14日，按照合同约定基础验收交付后，上诉人应当向被上诉人支付100万元，而上诉人实际延迟至2014年1月16日付款80万元，第二笔款项延迟支付整整1年8个月；3.中间结构完成时间是2013年5月3日，按照合同约定中间结构完成后3天内，上诉人应当向被上诉人支付100万元，可上诉人至今未付，延迟时间长达2年4个月，且至此时尚拖欠被上诉人70万元工程款（垫付的塘渣款、转头款、混凝土款等款项，不是本《建设工程施工合同》法律关系审理范围，而是合同成立履行前，必须归由上诉人方完成的“三通一平”的义务）；4.竣工验收合格时间是2014年3月27日，按照合同约定竣工验收合格后120天内，上诉人应当一次行付清全部工程款，但上诉人至今未付，还需要被上诉人以诉讼形式解决，上诉人无理由提起任何诉讼。三、上诉人滥用诉权，法院应驳回上诉人的起诉或全部诉讼请求。2014年3月27日竣工验收合格后，上诉人拒不支付何**工程款达到700多万元，说明上诉人一直以拖延支付被上诉人工程款为目的，其拒不支付是因为其没有支付能力，而不是因为何**有过错，事实上上诉人此前从未主张任何因何**拖延工期而进行抗辩，其中包括在（2014）绍虞民初字第1479号案中，上诉人始终没有对被上诉人因为延迟交房而主张迟延付款或不支付工程款抗辩。四、上诉人请求发回重审无法律依据。一审中，除违反一事不再理原则外，并未出现过程序性错误，但上诉人以事实认定错误，在上诉请求中要求将本案发回重审而不是改判，其目的只为拖延时间。一审法院认定事实清楚，从协议签订过程看，2012年1月17日，奥**司和金**司签订了《建设工程施工合同》，约定了付款时间节点，2012年5月8日，双方又签订《补充协议》，约定上诉人奥**司应当在工程竣工验收后120天内支付所有工程款，该《补充协议》实质是对原合同关于付款时间节点约定条款进行了否定。2012年7月17日，双方签订《建设工程施工合同解除协议》，解除了《建设工程施工合同》和2012年5月8日的《补充协议》。此时《建设工程施工合同》和2012年5月8日的《补充协议》均失去合同效力，对双方不再具有约束力。2013年3月21日，奥**司与金**司又一次签订了《补充协议》约定对原《建设工程施工合同》效力予以重新确认，但并未对2012年5月8日的《补充协议》进行确认和恢复合同效力。故一审法院认定事实清楚。五、上诉人要求被上诉人赔偿因厂房工程工期延误造成的损失没有事实和法律依据。1.在（2014）绍虞民初字第1479号案中，何**曾要求上诉人支付延期支付工程款的利息，但上诉人并未主张任何延期交付的抗辩，法院以双方合同中并未就工程款逾期支付的付款利息作出约定，故对被上诉人何**的诉请不予支持，现如按上诉人所请，判决被上诉人支付显然有失公允。2.上诉人要求按照最高院商品房买卖的司法解释的约定计算租金损失没有依据，本案不是商品房，租金的损失是一种预期利益，民法不支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。

各方当事人在二审期间均未提交新的证据。

本院查明

本院经二审审理查明的事实与原审判决认定一致。

本院认为

本院围绕上诉人的上诉请求及事实理由审理认为，涉案工程由被上诉人何**借用被上诉人金**司的名义进行施工建设的事实已由（2014）绍虞民初字第1479号生效判决中所确认，各方当事人对此均无异议，故而上诉人奥**司与被上诉人金**司之间签订的《建设工程施工合同》与《工程施工责任承包合同》均应无效。合同无效，但上诉人作为发包人仍可主张确因工程延误所导致的损失，本案的争议焦点为上诉人奥**司能否依据与被上诉人金**司于2012年5月8日签订的《补充协议》主张工期延误损失赔偿的问题？根据双方几次签订协议的过程来看，协议双方对于2012年5月8日签订的《补充协议》均有明确的认知，2012年7月17日签订的《建设工程施工合同解除协议书》中明确对2012年元月17日签订的《建设工程施工合同》和2012年5月8日签订的《补充协议》一并予以解除，在2013年3月21日签订的《补充协议》中，开始一段对上述工程合同和补充协议又进行了明确陈述，但在第一条中只明确原《建设工程施工合同》效力予以重新确认，上诉人主张2012年元月17日签订的《建设工程施工合同》应包括2012年5月8日签订的《补充协议》，但按照双方签订协议的过程及意思表示来看，上诉人该主张并不能成立，故本院认为2012年5月8日的《补充协议》并未被重新确认，本案工程的工程款支付仍应按照《建设工程施工合同》并结合2013年3月21日的《补充协议》进行确认。上诉人主张工期延误损失，应就该工期延误系承包人原因导致及延误工期实际产生的损失举证证明，但按照双方关于工程款进度款的约定，结合上诉人实际支付工程款的时间和金额，上诉人并未提供充分证据证明该工期延误系被上诉人何**的过错所致，亦未能对其实际发生的租金损失的存在提供证据证明，故原审法院据此驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15793元，由上诉人上**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月九日