浙江中**限公司与浙江**限公司、绍兴**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称汇峰建设公司）为与被上诉人浙江中**限公司（以下简称中成幕墙公司）、绍兴**限公司（以下简称越**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍*民初字第2086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人汇峰建设公司的委托代理人沈**，被上诉人中成幕墙公司的委托代理人李*和越**公司的委托代理人胡**到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经本院院长批准，延长审限两个月。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定，2009年8月29日，被告**公司与被告汇峰建设公司签订《越**厦工程施工补充合同》一份，约定被告汇峰建设公司承建被告**公司发包的越**厦工程，承包方式包工包料；施工工期为550总日历天，开工日期以开工报告为准；工程内容包括土建、水电、消防、幕墙工程等，不包括桩*（围护工程）；总造价暂定4700万元整；幕墙装饰等工程进行招投标后，指定施工队伍与总包方即被告汇峰建设公司签订分包合同，分包的单位纳入总承包管理范围内，被告汇峰建设公司按分包总价收取施工配套费。双方还约定了其他事项。2010年4月2日，被告**公司与被告汇峰建设公司签订《建设工程施工合同》一份，经绍兴市**管理局备案，约定被告汇峰建设公司承建被告**公司发包的越**厦工程，工程内容为施工图范围内土建、水电安装工程；承包范围为施工图纸范围内所有内容，包工包料；合同工期为总日历天数550天；合同价款为47185648元；本工程无分包工程。双方还约定了其他事项。2010年8月，被告**公司为涉案越**厦幕墙工程对外发出招标文件，文件中明确被告汇峰建设公司为总包单位，外立面装饰工程纳入总包单位管理，定标之后，中标单位将与招标单位（总包方）签订合同，具体合同内容以双方签订的条款为准。2010年9月，原告中标。2010年9月23日，被告**公司与被告汇峰建设公司签订《越**厦幕墙装饰承包合同书》一份，约定涉案幕墙工程的施工单位为原告中成幕墙公司，工程范围包括所有外墙幕墙、采光顶、石材幕墙以及百叶窗等，合同总价暂定9234458元；中间结构验收幕墙工程开工（简装修和幕墙预付款）后7天内付100万元，1个月后付200万元，3个月后再付200万元，竣工验收合格（以五方主体验收通过日为准）后30天内付到总工程款的80%，决算审计在竣工验收合格后1年内完毕，完毕后30天内付到总工程款的95%，保修期满后1个月内余款付清；施工工期150天。双方还约定了其他事项。2010年10月18日，原告（分包单位，乙方）与被告汇峰建设公司（总包单位，甲方）签订《越**厦幕墙装饰工程总分包合同书》一份，双方就涉案幕墙分包工程达成如下约定：合同总价暂定9234458元；中间结构验收幕墙工程开工后7天内付100万元，1个月后付200万元，3个月后再付200万元；竣工验收合格（以五方主体验收通过日为准）后30天内付到总工程款的80%；决算审计在竣工验收合格后1年内完毕，完毕后30天付到总工程款的95%；保修期满后一个月内余款付清；乙方支付甲方总包管理费1.3%，施工配套费5%，施工水电费1.2%，税金及地方规费乙方自负；甲方统一开具建筑发票，工程款业主支付给甲方后两天（工作日）内由甲方支付到乙方指定账户，同时乙方提供完税证明给甲方，若业主以承兑汇票形式支付工程款的，甲方可以按当月总工程款同比例支付给乙方；施工总工期150天；在没有合同依据的情况下，甲方迟延向乙方支付合同款项的，甲方应根据延迟付款天数，按照银行同期贷款利率的2倍向乙方支付利息；甲方不按合同约定支付工程进度款超过20个日历天的，自第21天起顺延工期，并赔偿乙方由此产生的损失；保修期从竣工验收合格之日起计算为两年。双方还约定了其他事项。被告**公司以业主签证单位身份在该合同上加盖公章。2012年4月27日，越**厦整体工程经五方主体竣工验收。2014年1月25日，涉案幕墙装饰工程经被告**公司委托绍兴市**有限公司工程审计，验证造价为9801642元。另查明，2011年5月31日、2011年6月23日、2011年7月14日、2011年8月22日、2011年11月2日、2011年12月5日、2013年2月8日，被告汇峰建设公司分别付原告50万元、50万元、80万元、200万元、40万元、30万元、109万元，原告已就上述559万元工程款向被告汇峰建设公司出具完税凭证。被告汇峰建设公司则就涉案幕墙工程从原告处取得配套费447200元。截至2013年2月8日被告**公司合计支付被告汇峰建设公司越**厦工程款37580000元。2014年9月12日，被告汇峰建设公司为越**厦工程款及逾期付款违约金纠纷一案起诉被告**公司、浙江**有限公司至法院，后经调解双方自愿就越**厦工程尾款及相关利息达成协议。

一审法院认为

原审法院审理认为，合同双方理应诚信守约，全面履行合同约定义务。本案系逾期支付工程款引发的支付拖欠工程款及逾期支付违约金纠纷，结合原、被告诉辩意见，围绕案件争议焦点分述如下：其一，关于合同效力。被告**公司将越隆大厦工程发包给被告汇*建设公司总包施工，并在施工期间经招标将该工程中的涉案幕墙工程分包给原告施工的事实清楚。由于上述三方工程主体均认可将涉案幕墙工程的施工纳入总包管理范围，故而围绕涉案幕墙工程的施工，两被告签订的《越隆大厦幕墙装饰承包合同书》（2010.9.23）、被告汇*建设公司与原告签订的《越隆大厦幕墙装饰工程总分包合同书》（2010.10.18），对各自的权利义务作出安排，上述两份合同均系签约双方当事人真实意思表示，内容未违反国家法律法规的禁止性规定，应认定合法有效。被告汇*建设公司抗辩主张《越隆大厦幕墙装饰工程总分包合同书》无效，缺乏法律依据，不予采纳。其二，关于合同相对性。合同相对性决定了合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同一方当事人才能够对另一方当事人基于合同提出请求或者提起诉讼；只有合同当事人才能够享有合同所规定的权利，并承担该合同义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，合同关系以外的人不负违约责任，除法律与合同另有约定外，第三人不对合同当事人承担合同上的义务和责任。如上所述，案涉《越隆大厦幕墙装饰工程总分包合同书》系原告与被告汇*建设公司签订，被告**公司仅是作为该合同的业主签证单位，而并非合同当事人，且根据查明的事实，第一，自合同签订以来，一直由被告汇*建设公司向原告履行涉案幕墙工程款项支付义务的事实清楚，原、被告均无异议；第二，被告汇*建设公司诉被告**公司、浙江**有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，被告汇*建设公司诉请的越隆大厦建设工程款中已包含涉案幕墙工程部分工程款，故被告**公司受合同相对性原则约束对被告汇*建设公司负涉案幕墙工程款支付义务，被告汇*建设公司亦应受合同相对性原则约束对原告负涉案幕墙工程款支付义务。被告汇*建设公司辩称要求由被告**公司向原告履行工程款支付义务，抗辩理由不能成立，不予采纳。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定对合同相对性的例外，系以建设工程施工合同存在转包、违法分包的情形为前提，而涉案《越隆大厦幕墙装饰工程总分包合同书》合法、有效，即使被告**公司欠付工程款的事实清楚，其亦不负连带清偿责任，故原告要求被告**公司在拖欠工程款内承担连带清偿责任的诉请，于法无据，亦不予支持。其三，关于合同义务及其违约责任。如上所述，《越隆大厦幕墙装饰工程总分包合同书》合法有效，被告汇*建设公司理应按照合同3.2条约定的合同价款支付条款履行工程款支付义务。被告汇*建设公司辩称，按照合同3.5条约定，总包单位的工程款支付义务系以业主单位先行支付为前提条件，且总包单位可以按当月总工程款同比例支付给分包单位，现被告**公司逾期支付工程款，而被告汇*建设公司已按被告**公司已支付的总工程款相应比例支付了原告工程款，故被告汇*建设公司不存在拖欠工程款之情形。原审法院认为，被告**公司对被告汇*建设公司关于涉案幕墙工程款的支付义务，双方已在《越隆大厦幕墙装饰承包合同书》中作出明确约定，对于被告**公司逾期支付工程款的违约行为，被告汇*建设公司可据此主张由被告**公司承担相应的违约责任，且被告汇*建设公司实际已行使该项权利提起诉讼，并经调解结案，但被告汇*建设公司以被告**公司的违约行为为由，要求免除其对原告应负的合同义务，显有违合同相对性原则，故其抗辩理由不能成立，不予采纳。据此，原告要求被告汇*建设公司支付剩余工程尾款及逾期付款违约金之诉请，其合理部分依法予以支持。对于欠付工程款。越隆大厦整体工程于2012年4月27日经五方主体竣工验收，原告以此作为涉案幕墙工程的竣工验收合格日，系对自身期限利益的放弃，未违反法律规定，应予照准。结合《越隆大厦幕墙装饰工程总分包合同书》第3.2条约定的工程款支付进度，涉案幕墙工程款应于保修期满后一个月内全部付清，而保修期从竣工验收合格之日起计算为两年，即被告汇*建设公司应于2014年5月26日前付清全部工程款，现均已届期。涉案幕墙装饰工程经审计造价为9801642元的事实清楚，被告汇*建设公司已付工程款5590000元并已收取总包管理费等447200元的事实，经双方核实后予以确认，故据此确定被告汇*建设公司尚欠付原告工程尾款4211642元（9801642元-5590000元），根据《越隆大厦幕墙装饰工程总分包合同书》第3.4条约定，原告应支付被告汇*建设公司总包管理费、施工配套费、施工水电费合计总工程款的7.5%，经核定为735123.15元（9801642元7.5%），扣除已收取的447200元，原告尚应支付287923.15元，据此依法确定被告汇*建设公司尚应支付原告工程款3923718.85元（4211642元-287923.15元）。对于逾期付款违约金。《越隆大厦幕墙装饰工程总分包合同书》第10.15条对于总包单位迟延支付合同款项的违约责任作出了明确约定，结合第3.2约定的工程款支付进度及原、被告确认的工程款实际支付情况，对于违约金具体计算如下：1.竣工验收合格后30天内付到总工程款（合同总价暂定9234458元）的80%，即于2012年5月27日前付款7387566.40元，实际付款4500000元，欠付2887566.40元，违约金为该欠款自2012年5月28日起至2013年2月7日止按中**银行同期同类贷款利率2倍计算的相应利息；2.2013年2月8日，被告汇*建设公司支付工程款1090000元，尚欠付1797566.40元，原告自2013年2月10日起算该部分违约金，并无不当，予以照准，违约金为该欠款自2013年2月10日起至2014年2月24日止按中**银行同期同类贷款利率2倍计算的相应利息；3.决算审计完毕后30天内付到总工程款（审计核定造价9801642元）的95%，即于2014年2月24日前付款9311559.90元，实际付款5590000元，尚欠付3721559.90元，原告自2014年2月27日起算该部分违约金，并无不当，予以照准，违约金为该欠款自2014年2月27日起至2014年5月26日止按中**银行同期同类贷款利率2倍计算的相应利息；4.保修期满后一个月内余款付清，即于2014年5月26日前付清余款，实际付款5590000元，尚欠付4211642元，违约金为该欠款自2014年5月27日起至本判决确定履行日止按中**银行同期同类贷款利率2倍计算的相应利息。原告主张计算违约金的本金应按照被告汇*建设公司扣除总包管理费等款项后实际到账的款项进行计算，原审法院认为，被告汇*建设公司系在支付工程款的同时进行了总包管理费等费用的扣除，其支付的工程款数额应以未扣除总包管理费等费用前的数额为准，且原、被告对于已付工程款的确认亦是以未扣除总包管理费等费用前的数额为准，故原告主张理据不足，原审法院不予采纳。被告汇*建设公司辩称其代付了应由原告自负的工程款0.3%的税金及地方规费，但根据原告提交的建筑业统一发票及完税凭证复印件可知，原告已自负了相应的税费，而被告汇*建设公司未能提交充分有效的证据证明其代付税费的事实，故其辩称不予采纳。被告绍兴**限公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其对于原告中成幕墙公司、被告汇*建设公司所主张事实放弃抗辩，并自行承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告浙江汇*建设有限公司应支付原告浙江中**限公司越隆大厦幕墙装饰工程尾款3923718.85元，及逾期支付工程款2887566.40元自2012年5月28日起至2013年2月7日止按中**银行同期同类贷款利率2倍计算的相应利息，逾期支付工程款1797566.40元自2013年2月10日起至2014年2月24日止按中**银行同期同类贷款利率2倍计算的相应利息，逾期支付工程款3721559.90元自2014年2月27日起至2014年5月26日止按中**银行同期同类贷款利率2倍计算的相应利息，逾期支付工程款4211642元自2014年5月27日起至判决确定履行日止按中**银行同期同类贷款利率2倍计算的相应利息，上述款项均限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告浙江中**限公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45670元，财产保全费5000元，合计50670元，由原告浙江中**限公司负担3470元，由被告浙江汇*建设有限公司负担47200元，被告负担的案件受理费等应于判决生效之日起七日内向法院缴纳。

上诉人诉称

上诉人汇**公司不服原审判决，提起上诉称：原审法院认定事实错误。一、汇**公司与中**公司就涉案工程于2010年10月18日签订的合同因违反《招标投标法》禁止性规定而无效，原审判决认定有效错误。二、从《越隆大厦幕墙装饰工程总分包合同书》分析，越**公司系合同当事人，应当根据合同约定承担相应义务，原审法院认定其为业主签证单位明显不当。三、该合同第3.5条明确约定：工程款越**公司支付给汇**公司后两个工作日内由汇**公司支付到中**公司指定帐户，同时中**公司提供完税证明给汇**公司。若越**公司以承兑汇票形式支付工程款的，汇**公司可以按照当月总工程款同比例支付给中**公司。第10.15条款约定的违约责任：在没有合同依据的情况下，汇**公司延迟向中**公司支付合同款项，汇**公司承担延迟付款利息。本案幕墙工程造价为9801642元，越隆大厦工程总造价约为69310000元，据此计算幕墙工程占工程总造价的比例约为14%，按越**公司已付工程款3758万元计算，按比例应支付幕墙工程款约为526万元，汇**公司实际支付幕墙工程款为559万元。故汇**公司已经超比例支付幕墙工程款，不存在违约情形。四、该合同第3.5条款约定：中**公司支付汇**公司总包管理费1.3%，施工配套费5%，施工水电费1.2%，税金及地方规费由中**公司负担。又根据绍兴县国家税务局绍县国税政（2008）116号文件规定，汇**公司需要承担总产值0.3%的所得税，该税率为所得税预警率，作为建筑业经营者的汇**公司必须申报和承担。本案幕墙工程造价为9801642元，汇**公司缴纳0.3%所得税为29405元，该税款应当由中**公司负担，原审判决不予支持是错误的。五、假设法院认定汇**公司应承担逾期付款责任，则中**公司主张按照该合同约定的银行贷款利率两倍计算逾期付款违约金显然过高，请求法院依法予以调整，违约金计算时间应从判决之日起计算。综上，请求二审法院撤销原判，查明事实后依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人中成幕墙公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人越**公司答辩称：汇**公司是涉案工程总包单位，越**公司把工程款支付给汇**公司。因越**公司目前陷入经营危机，不能向汇**公司支付工程款，导致汇**公司也无资金支付给中成幕墙公司。请求法院依法裁判。

各方当事人在二审期间均未提供新的证据。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院围绕上诉请求与理由审查认为，上诉人汇峰建设公司（甲方）与被上诉人中成幕墙公司（乙方）于2010年10月18日签订的《越隆大厦幕墙装饰工程总分包合同书》主体适格，内容未违反法律法规强制性规定，原审法院认定合同有效并无不当。根据该合同约定，上诉人将越隆大厦幕墙装饰工程分包给被上诉人事实清楚。上诉人主张越**公司将越隆大厦幕墙装饰工程直接发包给中成幕墙公司与上述合同中关于越**公司为业主签证单位的记载不符，本院对其主张不予采信。现涉案幕墙装饰工程已经验收合格，被上诉人中成幕墙公司要求上诉人汇峰建设公司支付工程款理由成立，原审法院对此项诉讼请求予以支持符合法律规定。

涉案幕墙装饰工程造价经审计为9801642元，上诉人汇峰建设公司现已实际支付工程款5590000元；同时根据该合同第3.4条关于“乙方支付甲方总包管理费1.3%，施工配套费5%，施工水电费1.2%，税金及地方规费乙方自负”之约定，被上诉人中成幕墙公司应负担总包管理费、施工配套费、施工水电费共计735123.15元（9801642元7.5%u003d735123.15元），上诉人汇峰建设公司现已实际收取总包管理费447200元，故上诉人汇峰建设公司尚欠被上诉人中成幕墙公司3923718.85元（9801642元-5590000元-735123.15元＋447200元u003d3923718.85元）。关于被上诉人中成幕墙公司应负担的税费，本院认为，被上诉人中成幕墙公司已经提供了相应的完税凭证证明其已缴纳相应税费，上诉人汇峰建设公司现主张被上诉人中成幕墙公司尚应负担所得税，但未提供相应证据予以证明被上诉人中成幕墙公司提供的完税凭证中不包括所得税；退一步讲，即使被上诉人中成幕墙公司未缴纳上述所得税，由于上诉人汇峰建设公司未提供证据证明其已代被上诉人中成幕墙公司交纳所得税，本院对其主张亦难以支持。

关于上诉人汇峰建设公司付款期限及违约责任问题，《越隆大厦幕墙装饰工程总分包合同书》3.2条已明确约定工程款支付进度及期限，上诉人汇峰建设公司应按合同3.2条之约定向中成幕墙公司履行工程款支付义务。上诉人汇峰建设公司主张应按合同3.5条约定，以越隆置业公司先行支付为前提条件，本院认为，《越隆大厦幕墙装饰工程总分包合同书》合同当事人为上诉人汇峰建设公司与被上诉人中成幕墙公司，上诉人汇峰建设公司以越隆置业公司违约行为为由要求免除其对中成幕墙公司应负的合同义务，有违合同相对性原则，且上诉人汇峰建设公司就越隆置业公司的违约行为已另行提起诉讼要求其承担相应违约责任，并已经调解结案，故对上诉人汇峰建设公司该项抗辩理由，本院不予采纳，故上诉人汇峰建设公司应按合同3.2条之约定承担逾期付款违约责任，对上诉人汇峰建设公司提出的逾期付款违约金计算时间应从判决之日起计算的主张，本院亦不予支持。上诉人汇峰建设公司主张合同第10.15条约定的按照银行同期贷款利率的2倍支付延迟付款违约金比例过高，要求予以调整，本院认为，结合本案被上诉人越隆置业公司尚未足额支付上诉人汇峰建设公司工程款的实际，且被上诉人中成幕墙公司也未提供因上诉人汇峰建设公司逾期付款而造成其他损失的证据，本院酌情对逾期付款违约金予以调减，确定按照延迟付款天数按银行同期贷款利率的1倍支付利息。由于上诉人汇峰建设公司在一审中并未提出调整违约金的请求，故一审法院判决并无不当，上诉人汇峰建设公司在二审中提出要求调整违约金，二审因此对违约金部分进行改判，不属原判错误。

综上，上诉人汇峰建设公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍*民初字第2086号民事判决第二项；

二、变更绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍*民初字第2086号民事判决第一项：上诉人浙江**限公司应支付被上诉人浙江中成幕墙装饰有限公司越隆大厦幕墙装饰工程尾款3923718.85元，及逾期支付工程款2887566.40元自2012年5月28日起至2013年2月7日止按中**银行同期同类贷款利率1倍计算的相应利息，逾期支付工程款1797566.40元自2013年2月10日起至2014年2月24日止按中**银行同期同类贷款利率1倍计算的相应利息，逾期支付工程款3721559.90元自2014年2月27日起至2014年5月26日止按中**银行同期同类贷款利率1倍计算的相应利息，逾期支付工程款4211642元自2014年5月27日起至本判决确定履行日止按中**银行同期同类贷款利率1倍计算的相应利息，上述款项均限于本判决生效之日起十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费45670元，财产保全费5000元，合计50670元，由被上诉人**有限公司负担3470元，由上诉人**有限公司负担47200元，限于本判决生效之日起七日内向原审法院缴纳。二审案件受理费45670元，由上诉人**有限公司负担42000元，由被上诉人**有限公司负担3670元，限于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月六日