温州**限公司与周**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人温州**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服苍南县人民法院（2015）温苍民初字第681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月23日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有新的事实、证据或者理由，合议庭决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2012年7月21日，被告温**限公司因建设厂房需要，与原告周**签订工程承包协议书，约定被告将其位于苍南县工业园区3号、4号、5号厂房（车间）、综合楼主体工程以及水电、消防、道路绿化附属工程交由原告周**施工建设；同时，双方对工程范围、承包方式、工期、质量、工程价款计价方式等作了约定，其中工程价款计价方式为固定价格。协议签订后，原告开始施工，并于2013年9月前陆续完成了3号、4号、5号厂房建设工程。期间，原告提交了申请验收报告，该工程设计、监理等单位出具了工程合格的意见。2013年10月份被告陆续搬入上述厂房进行使用。另外，原告除上述三幢厂房进行施工外，其余工程未实际施工，并且上述三幢厂房的部分地面由业主交由他人施工。2014年7月14日，双方对剩余工程款进行结算，扣除被告已经支付的工程价款，剩余工程价款为1200705元，再扣除被告支付的工人工资714960元、被告自行交由他人施工的部分地面工程价款79613元以及垫付油漆费用5040元、水电费用16000元，剩余工程价款385092元被告尚未支付。

一审法院认为

原判认为，周**并非属有资质的施工企业，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，温州**限公司将涉案建设工程发包给周**施工，所签订的工程承包协议书无效。根据上述解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程虽未经温州**限公司确认验收合格，但在周**提交验收报告后，温州**限公司已擅自提前使用，故该工程应视为合格。因此，周**要求支付剩余工程价款的理由充分，予以支持。因涉案工程已经交付使用，故工程价款应当从建设工程实际交付之日起计算，周**主张西从2013年11月1日起（即实际使用次月）按照中**银行规定的同期同类贷款年利率6%支付欠付工程款利息，于法有据，应予支持。温州**限公司主张对工程造价进行鉴定，因双方对工程价款计价方式约定为固定价格承包，且已对剩余工程价款进行结算，亦对周**提出的扣款项目和金额均无异议，故不予准许。温州**限公司主张涉案工程存在楼面和地面部分质量问题，请求工程质量鉴定，鉴于其擅自提前使用，现又以使用部分存在质量问题申请鉴定，不予支持。温州**限公司提出的其他辩解意见均无事实和法律依据，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决：被告温州**限公司于本判决生效后十日内支付原告周**剩余工程价款385092元及利息（自2013年11月1日起至判决确定履行之日止，按中**银行规定的金融机构同期同类贷款基准年利率6%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7596元，减半收取计3798元，由被告温州**限公司负担。

上诉人诉称

一审宣判后，温州**限公司不服，向本院提起上诉称：1被上诉人实际施工工程量与结算工程量不一致。协议约定的管桩、水电、门窗、外墙涂料及楼梯栏杆，并非被上诉人施工。工程量至今未结算，被上诉人一审提供的结算单为复印件，不能作为定案依据。2、因被上诉人不具有施工资质，缺乏专业水平，导致墙体脱落渗水、地面水泥浇筑不结实等工程质量问题。3、协议约定工程完工后，经监理审核合格，提交竣工资料后支付总价款的97%，总工程款的3%作为质量保证金，因此，涉案工程全额付款条件尚未成就。二审庭审中，温州**限公司补充称，涉案工程实际承包人是浙江**限公司，周**仅仅是项目负责人，并非承包人。原判认定工程结算款为120万是错误的，应当扣除7万元。同时，上诉人入住时间应为2014年1月，并非2013年10月。被上诉人一审提供的地面工程数量表记载的金额79613元，并非工程款，而是代为支付的工人工资，也不能证明该地面工程系上诉人交由他人施工的事实。工程在质量保修期内出现质量问题，应当从保修金中抵扣工程款。综上，原判认定事实错误，请求二审依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人周**辩称：其承建的是3号、4号、5号车间主体工程，其余由浙江**限公司施工，被上诉人并非项目负责人。结算单已经上诉人的法定代表人签字认可，与实际施工工程量一致，原判已经剔除外墙等费用。被上诉人虽不具有资质，但工程已经验收合格，上诉人已经使用三年多，且其主张的质量问题并不属于被上诉人承包范围。协议约定若无工程质量问题，应当在10内支付3%的质量保证金。一审中，上诉人的代理人自认入住使用时间是2013年10月。上诉人将地面浇注工程发包由他人施工，总价款为99113元，其中被上诉人支付了22000元。综上，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。

二审中，上诉人温州**限公司提供了建设工程施工合同、银行大额汇款凭证以及工程验收缺失材料，用于证明被上诉人周**不具有原告诉讼主体资格，其仅为浙江**限公司的项目负责人，以及工程质量存在问题等事实。被上诉人周**认为，上述证据不属于二审新的证据，且证明内容与被上诉人没有关联。本院认为，上述证据不属于新的证据，并且因涉案工程已经完工交付使用，该证据对案件事实及待证主张不具有关联性，故不予认定。

本院查明

经审理，本院二审查明的事实与原判认定的一致。

本院认为

本院认为，周**作为实际施工人人，因不具有相应资质，原判认定工程承包协议书无效，于法有据。鉴于工程发包人已经实际使用涉案工程，因此，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条、第十三条之规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，而发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，上诉人温州**限公司主张工程质量问题的上诉理由，二审不予采纳。2014年7月14日，周**制作的工程总结算表已经温州**限公司法定代表人方**签字确认，并交由方**手执。此后，方**在该结算表“联系单总款”一栏中扣除70000元，并将复印件交由周**。因此，周**将其持有该结算单复印件提交法院，仍属于原始证据，虽属于复印件，但鉴于结算表签名已经当事人自认，根据合同法第三十三条之规定，民事合同经双方当事人签字时成立，故原判认定该结算表的证明力，并无不当。但是，该结算单经方**签字后，其擅自在结算表项目栏中添加的扣减金额的内容，未经对方当事人确认，不具有法律效力。同时，在诉讼中，温州**限公司亦未就扣减金额充分说明理由以及提供充分证据予以证明。因此，原判认定工程总价款为1200705元，并无不当。温州**限公司主张工程款尚未结算，且应扣减70000元的上诉理由不成立，本院不予支持。工程承包协议书第六条第4项约定“总工程款的3%作为质量保证金，若无质量问题及其他违约情形，10日内支付乙方（周**）”。涉案工程已经交付使用，一审中，温州**限公司虽提供了部分照片证明工程质量状况，但鉴于已其将部分工程交由他人施工，而周**已经提供了涉案工程的验收记录；同时，根据上述《解释》第十三条之规定，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不应予以支持。因此，温州**限公司主张部分工程款支付条件尚未成就的上诉意见，本院不予采信。此外，原判在工程价款中扣减部分由他人施工的地面工程款以及代付、垫付的其他款项，均符合案件实际情况，二审予以认定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3500元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十七日