温州**总公司与温州天**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人温州天**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字第3334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月12日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有新的事实、证据或者理由，合议庭决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2011年4月12日，原告**石总公司（丙方）与被告温州天**有限公司（甲方）、温州**程公司（乙方）签订《合同》一份，约定由丙方承包温州天润大酒店景观地坪工程，其中包含道路面层、围墙、景观喷泉三部分。工程造价依据套用《浙江省2003版定额》，费率套用《浙江省2003版取费表》，材料价格按2011年3月份《温州市工程造价信息》计取。程总价暂估200万元，决算按实调整。安装工人费以完工当月市场价为准，套用《温州市工程造价信息》工人日平均工资参考价为准。本工程总造价下浮8%。本合同签订后一周内甲方向丙方支付合同金额30%工程预付备料款，然后按月进度上报工程量，在下月5日前按60%支付上月工程款，余款10%按工程验收后一个月内结算付清。工程内容变更以工程联系单为准。合同签订后，原告依约进场施工（酒店大厅前面的道路面层、景观喷泉工程未施工），被告已支付82万元工程款，现双方就剩余工程款产生纠纷，故诉至法院。

施工过程中，因工程量变更，原告花岗石总公司出具联系单2（围墙石材报价）载明小方柱1007元/根，地梁菊花红火烧面15厚，单价为125元/平方米等内容，联系单3（围栏、彩钢瓦施工）载明围栏彩钢瓦材料费、脚手架租金及搭设费为17974元，业主单位意见栏中有王**签字确认并盖有天润大酒店公章；联系单4（围栏基础层）业主单位意见栏中有王**签字确认，载明“根据现场鉴证的工程量，经过调整后，造价变更为96737元，现场变更增加人工费等为4850元，总计为101587元”。

另查明，温州天**有限公司系天润王朝大酒店的股东之一，王**系天润大酒店总经理，王以诺系天润房**司的外聘人员。2014年7月21日，双方就剩余花岗岩以买卖方式予以结算，共计262940元，该款项已结清。

一审审理期间，该院依法委托温州永**限公司对天润大酒店景观地坪工程（除酒店大厅前面的道路面层、景观喷泉之外）工程量进行鉴定，该公司于2015年3月31日出具《工程造价咨询报告书》一份，载明：温州**店景观地坪工程的道路面层、围墙工程可鉴定部分造价为796577元（合同项下工程造价为725384元，联系单部分可鉴定造价为71193元）。后该公司于5月13日又进一步明确该报告书遗漏地梁装饰部分，金额为39260元，应一并计入工程可鉴定部分造价。联系单部分可鉴定造价分述如下：套用定额情况下，联系单2造价为61563元，联系单3造价为865元，联系单4造价为8765元，联系单4不明确部分造价45116元。关于人工费部分，其中方案3修以工程完工月人工市场信息价64-80元/工日（与2010版计价依据配套使用）乘0.95系数进行补差为61012元。

一审法院认为

原判认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。由于涉案工程未经双方结算确认，经法院依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，该合同项下工程造价为725384元，现双方主要争议焦点在于三份联系单的效力问题。由于原告无法举证证明天润大酒店盖章确认系代表了天润房开的意思，故对联系单2、3上载明的金额不予认可，原告主张天润大酒店盖章构成表见代理的理由不成立，不予采纳。至于联系单4，有王**签字确认，结合原告提供的温州白天鹅大酒店工程技术核定单上亦有王**的签字，而王**亦承认其系天润房开的外聘人员，故能够证明王**代表天润房开对联系单4的内容予以确认。被告辩称王**并非天润房开的聘请人员的理由不成立，不予采信。关于人工补差费用，由于合同约定条款相互矛盾，工人日平均工资参考价与浙江省2003（2010）版定额计价依据无法形成对应关系，原判结合报告书提供的几种人工单价补差方案，酌情确定方案3修确定的人工单价补差61012元较为合宜。综上，依据报告书内容，工程造价为725384元，地梁装饰部分工程造价为39260元，联系单2金额61563元，联系单3金额865元，另联系单4载明的金额101587元，人工单价补差61012元，涉案工程的总造价为989671元。现被告已支付82万元工程款，故仍需支付169671元。至于利息损失，原告请求从起诉之日起按中**银行同期同档次基准贷款利率进行计算的主张，合理有据，予以支持。综上，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，第十七条，第十八条的规定，判决：一、被告温州天**有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告温州**公司工程款169671元；二、驳回原告温州**公司的其他诉讼请求。当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7306元，减半收取3653元，由原告温州**公司负担1806.5元，由被告温州天**有限公司负担1846.5元。

上诉人诉称

一审宣判后，温州天**有限公司不服，向本院提起上诉称：一、工程量应当以经过双方当事人以及鉴定机构三方签字确认的现场实地工程量为准，原判对此认定错误。联系单2、3均系天润王朝大酒店出具，而王朝大酒店与上诉人因其他纠纷存在利益冲突，故不应予以认定。而联系单4，系由王**签字，原判根据王**在温州白天鹅大酒店的技术核定单的签字认定其行为性质，明显缺乏关联。因此，涉案工程造价应为725384元，联系单2、3、4工程量造价为71193元，总造价为796577元。二、本案争议的地梁装饰工程造价未经双方及鉴定机构丈量确认，也未在《工程造价咨询报告书》中反映，原判仅根据温州永**限公司技术负责人陈*的谈话进行确认，明显不当。三、涉案工程人工费应当按照合同约定的“浙江省2003版定额”标准计算，不应当予以补差价。本案不应按合同第二条第三款“安装人工费：以完成当月市场价为准，套用《温州市工程造价信息》工人日平均工资参考价为准”的约定执行。综上，原判认定事实不清，判决结果不当，请求二审依法改判，一、二审诉讼费用及工程造价鉴定费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉**石总公司辩称：上诉人因内部纠纷及资金方面原因，导致工程延期较长，至今酒店仍未开业。联系单虽由天**大酒店盖章，但属于表见代理。本案项目就是酒店工程，且上诉人系酒店的投资人和大股东，工程现场负责人员均由上诉人委派。原判对于人工补差以及地梁装饰工程量的认定，均符合案件实际和法律规定。因此，原判正确，应予维持。

本院查明

二审中，双方当事人均没有提供新的证据。经审理，本院二审查明的事实与原判认定的一致。

本院认为

本院认为，二审中，双方对合同约定项下的工程造价725384元没有争议，予以认定。合同约定工内容变更以工程联系单为准。本案双方对三份联系单中的工程量存在争议。联系单2和联系单3的“业主单位意见”栏均加盖了天润王朝大酒店印章，而天润房*系天润王朝大酒店的投资人，且项目本身即为天润王朝酒店工程，因此，在实际施工中由大酒店负责工程管理，符合情理；至于天润房*与天润大酒店之间的纠纷属内部争议，并不能改变天润大酒店在工程实际施工中的行为表征。因此，原判对该两份联系单载明的金额不予认定不当。但鉴于温州**公司没有提起上诉，二审不予变动。至于联系单4，已经王**签字审核确认，而王**系天润房*聘用人员，结合其在天润房*白天鹅大酒店工程项目中的管理员身份，以及天润王朝大酒店实系白天鹅大酒店具体使用、经营单位等情形，原判认定其行为代表天润房*于法有据。天润房*上诉称联系单4载明的工程造价不应认定的上诉理由不成立，本院不予采信。

原审法院依法委托温州永**限公司对工程造价进行鉴定。虽然地梁装饰工程量未经双方丈量确认，但原审法院因审理需要向鉴定机构技术人员咨询制作的谈话笔录，技术人员承认此工程量系漏计，经鉴定应为39260元，该鉴定机构为此出具补充意见。该谈话笔录已经双方庭审质证，原判据此核算工程造价，并无不当。最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。天润房开上诉对地梁装饰工程造价提出异议，但未提供足以反驳的证据，故本院不予采纳。

合同第二条第三款虽然约定“安装人工费：以完成当月市场价为准，套用《温州市工程造价信息》工人日平均工资参考价为准”。但据《工程造价咨询报告书》记述，因合同条款各造价文件规定存在较多矛盾之处，导致鉴定机构无法确定合理公平的人工单价，并建议由法院裁定或根据双方约定确定。而该《报告书》确定的“方案3修”注明该方案补差已经考虑2003版和2010版计价依据人工工日的价格取定水平差别，并参考浙建站计[2012]70号文件。因此，原判采用《报告书》列举的“方案3修”确定人工单价，并无不当。天润房开主张原判确定人工补差计算不合理的上诉理由，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判；

二审案件受理费3690元，由上诉人温州天**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十日