淮南首**任公司与姚多久等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**限责任公司（以下简称首创水务公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服淮南市田家庵区人民法院（2014）田*一初字第01448号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月24日公开开庭审理了本案。上诉人首创水务公司的委托代理人王**，被上诉人姚多久及姚多久、陈**、方*、姚**的委托代理人冯**，被上诉人**装工程公司（以下简称凤台水建公司）的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

姚多久、陈**、方*、姚**原审诉称：淮河石姚湾行洪堤退建加固工程7标段四水厂管道工程由凤**公司中标承建。工程施工过程中，牵涉四水厂供水管道穿堤新管接通问题，因专业性较强，凤**公司无资质完成。2011年4月2日，淮南市政府召开淮河石姚湾退建工作专题会议并形成专题会议纪要。会议决定，首创水务公司4月15日前必须完成四水厂穿堤新管接通工作。首创水务公司为执行专题会议要求及接管工程实际需要对工程原设计图纸土建部分进行变更施工，增加一个供水管闸阀和一个供水管三通，致使土建工程量明显增加。应由首创水务公司负责的四水厂穿堤新管接通土建施工经安徽省治淮重点工程建设管理局（以下简称省治淮工程局）派驻施工现场负责人马*协调给姚**负责完成，但供水管线安装由首创水务公司负责施工。

2011年4月22日，首创水务公司副经理曹*两次打电话给姚**，要求姚**帮忙把接水管急用的螺栓找车送到接管工地。马*为此也打电话给姚**让其帮这个忙。姚**考虑到马*出面讲情，就赶到现场自行驾驶拖拉机将螺栓送往接管工地。途中拖拉机下坎时因刹车失灵，冲撞到工地浇筑的水泥墩上，姚**摔下车头部受重创，经送往淮南**民医院抢救无效于当天19时25分死亡。事故发生后，姚**承包的土建工程由姚**父亲姚多久接管施工，并于2011年4月竣工交付。经核算，承包土建工程总价款为219580.06元。

姚**意外死亡事故发生后，首创水**司拒不承担姚**死亡赔偿责任并拒付已完工土建工程价款，将一切责任推给凤**公司。几年来，原告不间断通过各种途径要求首创水**司和凤**公司结算土建工程款。2014年1月28日经省水利厅、淮南**权中心介入调查处理，凤**公司从与首创水**司尚未结算工程款中先行垫付52641元给原告用于发放农民工工资，现首创水**司及凤**公司仍欠原告土建工程款166939.96元。原告四处奔波、上访，首创水**司却以各种理由推脱，分文未付。原告认为两被告应当对工程欠款承担连带给付责任，为此起诉至法院，请求法院：1、判令两被告共同给付拖欠姚**的承包工程款166939.06元；2、参照同期人**行贷款基准利率6.65％计付逾期利息35462.96元（截止2014年6月23日）；3、本案的诉讼费用由两被告共同承担。

一审被告辩称

首创水务公司原审辩称：1、姚**与首创水务公司没有书面、口头以及事实上的施工关系，因此首创水务公司不是真正的被告；2、马*的证言与去年开庭时恰恰相反，公证只是形式要件，内容的真实性并没有经法院证明；3、原告方不能证明工程的相关事实。坝子上共有四条管道，首创水务公司自己预留一条，由长**司负责施工，后来长**司又发包给姚**，这一条首创水务公司并不拖欠工程款。现在起诉的是招投标范围内的那条，不是首创水务公司的工程范围；4、首创水务公司不是实际施工人，不可能增大工程量，凤**公司中标也不可能再拿出部分工程对外协调给首创水务公司，首创水务公司本身都没有资质；5、会议纪要只是要求新老管贯通，并没有要求首创水务公司进行施工工作，首创水务公司也只是配合协调。罗*出具的欠条可以反映午餐费是由原告方承担，证明本案争议事项并不是首创水务公司的工程。

凤**公司原审辩称：一、原告起诉凤**公司缺乏事实和法律依据。凤**公司虽系退建工程中标单位，但涉及自来水供水管连接工程因专业性较强，时间紧，凤**公司无资质完成。为此，淮南市政府召开专题会议，决定由首创水务公司完成该工程。该项目工程凤**公司与原告没有任何合作关系，经协调与首创水务公司有合同关系。因此，原告起诉凤**公司承担责任与事实不符；二、工程款问题，因涉及农民工工资信访，经舜耕镇镇政府协调凤**公司已拿出该部分交与舜耕镇镇政府，凤**公司不应当承担责任。

经审理查明：姚多久、陈**系姚**父母，方莉系姚**配偶，姚方昊系姚**之子。涉案工程即石姚段行洪区施工7标段由凤**公司中标，工程施工过程中，因涉及四水厂供水管道穿堤新管接通问题，凤**公司与首**公司协商未能达成一致意见。2011年4月2日，淮南市市政府召开淮河石姚湾退建工作专题会议，会议要求首**公司4月15日前必须完成四水厂穿堤新管接通工作。同日，淮南市水利局召开石姚段退建工程调度会，决定首**公司应在4月10日前接通新老管道。该新老管接通工程相关土建部分实际由姚**承包施工，2011年4月22日，姚**因事故意外死亡后，姚多久接管并完成施工，但工程款一直未能全部支付。经多次协商未果后，2014年7月2日，四原告起诉至法院，请求法院依法判令：1、凤**公司、首**公司共同给付拖欠姚**的承包工程款166939.06元；2、参照同期人**行贷款基准利率6.65％计付逾期利息35462.96元（截止2014年6月23日）；3、本案的诉讼费用由两被告共同承担。

另查明：2014年9月2日，经法院委托，安徽永合司法鉴定所对石姚湾7标段四水厂新管接头土建工程造价依法进行司法鉴定并制作安徽永合（2014）造价鉴字第011号鉴定意见书，鉴定意见为：经计算汇总，姚多久所完成的土建工程造价为207822.74元。

再查明：因姚多久近年来一直上访，催要农民工工资，经有关部门协调，凤台水建公司从与首创水务公司未结算工程款中先行支付52641元给舜耕镇镇政府，随后该钱款转交给姚多久。

一审法院认为

原审法院认为：根据我国合同法规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，合同双方应当依约履行。另据我国民事诉讼法及相关司法解释规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，姚**生前与工程发包方虽然没有签订书面合同，但姚**实际进行了施工，姚**意外事故死亡后由其父亲姚多久继续完成涉案工程相关土建部分并经验收合格，原、被告庭审中对此事实均予以认可。因此，原告方按合同约定履行了施工义务，作为合同另一方的当事人应当履行支付工程款的义务。关于工程实际发包方的问题，涉案工程系四水厂供水管穿堤后新、老管接通土建部分，因首创水务公司系淮南市城镇自来水生产、供应、销售的许可经营单位，同时负责给排水工程设施的咨询、设计、施工、设备供应、安装经营等业务。根据淮南市市政府淮河石姚湾退建工作专题会议纪要、淮南市水利局石姚段退建工程调度会情况汇报均要求首创水务公司限期接通新老管道，因此，姚**承包工程的实际发包商应当是被告首创水务公司。被告首创水务公司对于自己提出的首创水务公司只是配合、协调新老管接通工作，并没有提出证据予以支持，应当承担相应不利后果。因此，原告方起诉要求首创水务公司、凤**公司支付拖欠工程款的诉讼请求，在凤**公司履行完自己应当支付的52641元的情况下，首创水务公司应当支付原告方剩余工程款155181.74元。关于逾期利息部分，参照中**银行同期贷款利率，本院支持合理部分32678.7元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告淮**责任公司于本判决生效后十五日内，一次性支付四原告工程款155181.74元，逾期利息32678.7元，合计187860.44元；二、驳回四原告其他的诉讼请求。案件受理费4336元，由原告姚多久、陈**、方*、姚**负担273元，由被告首创水务公司负担4063元。

上诉人诉称

一审判决宣判后，首创水务公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对首创水务公司”停水配合省治淮工程局接通四水厂穿堤新老管”这一主要事实认定不清。案争工程是省治淮工程局招投标项目，省治淮工程局为建设方，凤**公司为施工方。原审判决根据《淮南市政府淮河石姚湾退建工作专题会议纪要》（以下简称《纪要》）和对《淮南市水利局石姚段退建工程调度会情况汇报》（以下简称《汇报》）的断章取义，认定案争工程发包方是首创水务公司是完全错误的。1、上述《纪要》出台背景是案争工程需要首创水务公司停水停产予以配合；2、《纪要》要求首创水务公司完成四水厂穿堤新管接通工作。其中接通工作与接头施工时两个概念，首创水务公司只是对施工单位在施工过程中予以配合；3、四水厂穿堤新管的施工设计变更由凤**公司完成，由变更单价报告中的”第6项DN1200新旧管连接处”予以证明，说明案争工程实际的施工者是凤**公司，变更的资金来源仍然是建设方省治淮工程局；4、四水厂穿堤新管施工的验收主体是凤**公司和省治淮工程局；5、经省治淮工程局马*协调凤**公司将四水厂新老管道接头工程交给姚**负责后，由于技术原因，姚**聘用首创水务公司员工罗*为其提供工程咨询服务并付费，可以证明首创水务公司不是案争工程发包方和施工方。6、原审认定，市政府召开专题会议，要求首创水务公司完成四水厂穿堤新管接通工作，且首创水务公司有资质能力，属于认定事实错误。根据工程实际施工内容，首创水务公司及其子公司均没有资质进行施工；7、根据安徽**限公司向水利部门出具的函，也可以证明案争工程不是首创水务公司，首创水务公司只是配合接通工作。二、原审法院适用法律错误。本案系合同纠纷，根据法律规定，合法有效的合同的变更时合同双方当事人的权利，淮南市政府在本案中仅有义务协调和配合，无权改变合同主体，相关《纪要》和《汇报》只是在文字表述上不够明确，但绝不是改变施工合同主体。且根据建筑法的规定，案争工程的施工应当采用书面形式，如果合同变更，省治淮工程局或凤**公司应当依法与首创水务公司签订书面合同。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护首创水务公司的合法权益。

被上诉人辩称

姚多久、陈**、方*、姚**针对首**公司的上诉辩称：原审判决认定事实清楚。淮南市市政府召开专题会议是因为凤台水**司与首**公司因停水时间过短难以满足施工要求，目的是协调解决工程施工问题，该会议决定由首**公司在规定时间内必须完成四水厂穿堤新管接通工作。会议纪要中的工作就是”工程”的含义。四水厂新旧管道接头处土建工程量变更增加是因首**公司自行增加一个闸阀、三通导致，按规定工程施工变更应当取得发包方签证认可。首**公司未经发包方签证认可擅自增加土建工程量，相应工程不属于凤台水**司中标范围。原审判决认定首**公司对四水厂新旧自来水管连接工程，凤台水建无资质能力完成，不是指穿堤管道工程。首**公司提交的淮**团相关函件是在市政府会议召开之前，与本案无关联性，且首**公司原审撤回对该项证据的举证，其上诉理由不能成立。原审判决适用法律正确。原审判决确认凤台水**司施工穿堤管道工程与四水厂新旧管碰头工程应当区别对待与事实相符。姚**只是为首**公司负责的碰头新旧管土建工程进行施工，双方之间有口头协议。姚**与首**公司之间就案争工程虽然没有书面合同，但姚**是案争工程实际施工人，对此各方当事人均予以认可，原审判决案争实际工程量由首**公司给付案争工程施工工程款由事实和法律依据。

凤**公司针对首**公司的上诉答辩称：本案属于建设工程施工合同纠纷，案争工程属于新增加工程，由首**公司负责具体承建和施工，与凤**公司无关。通过《纪要》可以确定，首**公司在规定时间内必须完成四水厂穿堤新管接通工作。对此，首**公司应当就本案案争工程向施工方给付工程款。凤**公司与首**公司其他部分工程项目未结工程款，已经通过相关政府部门实际结清，凤**公司在本案中不承担任何责任。

为支持其上诉理由，首创水务公司二审期间举出如下证据

1、**利部水总（2009）148号文件，证明案争工程总发包方是省治淮工程局；2、省治淮工程局对工程款的结算资料，证明首创水务公司不是案争工程施工单位，案争工程施工主体是凤**公司，且工程款已经结清；3、淮化集团公司函，证明首创水务公司与淮化公司都是配合省治淮工程局从事接通工作；4、四水厂越堤管道处理示意图及新源供水建筑公司主体资料，证明新**司是首创水务公司的全资子公司，证明不论是首创水务公司及其子公司都无工程施工资质；5、首创水务公司工作人员出具收条及证明一份，证明姚**支付首创水务公司工作人员相关费用，姚**死亡事故点的安装施工人不是首创水务公司。姚多久等人认为上述证据均不属于新证据范围，不同意进行质证，且其证明观点错误，不能证明其上诉理由。凤**公司同意姚多久等人的观点，同时认为，案争工程不属于凤台水建施工范围，案争工程属于新增加工程。本院认为，上述证据均属于原审期间首创水务公司能够举证的证据范围，且其不能说明逾期提供的理由，因此上述证据不属于新证据。经审查，上述证据中，第1、3、4份证据与本案案争工程无关联性；第2份证据系复印件，其他当事人对此不予认可，在该份资料中亦并未反映出案争工程工程量、工程造价，是否属于省治淮工程局工程发包范围等情况；第5份证据所反映的首创水务公司工作人员在案争工程中收取姚**技术咨询费用，可以说明案争工程施工中有首创公司工作人员跟进，但不能证明首创水务公司不是案争工程工程款给付主体。本院对上述证据依法不予采纳。

为查明本案相关事实，本院至省治淮工程局，就案争工程是否属于省治淮工程局发包范围进行了核实。省治淮工程局出具说明一份，该说明载明，案争工程不属于该局工程发包范围。首创水务公司对该份说明，质证认为该份说明内容虚假，省治淮工程局没有提供相应的工程资料，不能说明案争工程不是其发包范围。姚多久等人与凤**公司对该份说明无异议。本院对该份说明予以确认。

各方当事人所举其他证据与一审相同，本院认证意见与一审一致。

本院查明

二审查明事实与一审判决一致，本院予以确认。

本院认为

根据双方当事人的上诉和答辩，结合庭审情况，本院归纳本案的争议焦点为：案争工程工程款给付主体应当如何确定。

本院对上述争议焦点评析如下：本案中，根据双方当事人陈述、证据材料及鉴定机构对案争工程工程造价鉴定意见，确定本案案争工程范围为石姚湾7标段四水厂新管接头土建工程。对此本案各方当事人对案争工程由姚**及姚多久施工建成并无异议。本案主要解决问题，系发出案争工程建设要约的主体应当如何确定。对此，首先，四水厂新管接头工程系为方便首创水务公司在今后开展企业经营活动施工修建，与首创水务公司具有直接利益关系；其次，在淮南市政府主持召开的淮河石姚湾退建工作专题协调会会议纪要中，明确载明”首创水务公司应当在2011年4月15日之前必须完成四水厂穿堤新管接通工作，会议并决定关于配套资金和代建工程资金问题，市政府已安排预算的配套城投代建工程资金4月底之前必须全部到位。首创水务公司负责同志参加了该会议并作了表态发言”。从上述会议过程中可以确定，四水厂穿堤新管工作的施工，需要首创水务公司主动采取措施在规定时间内保证完工。首创水务公司陈述其只在案争工程中起到协调、技术咨询的作用，其相关陈述与会议纪要中所载内容有矛盾之处。最后，凤**公司承建的石姚湾7标段工程，系省治淮工程局经过招投标程序后发包给凤**公司施工。经本院至省治淮工程局核实，省治淮工程局向本院作出说明，本案案争工程不属于该局工程发包范围，上述说明对凤**公司是向姚**发出施工要约的主体形成反证。据此，原判认定首创水务公司系本案案争工程发包主体，并无不当。首创水务公司虽认为其不是案争工程的发包主体，但没有举出充足的证据予以佐证，首创水务公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件诉讼费用负担方式按一审判决执行；二审案件受理费4057元，由淮南首**任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一六年元月十八日