宁波**有限公司与海顺建**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人宁波**有限公司（以下简称奥**公司）与上诉人海顺建**限公司（以下简称海**司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服宁波市北仑区人民法院于2015年7月8日作出的（2012）甬仑民初字第1285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月19日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理认定：2007年9月28日，原告与被告（名称先后为浙江**限公司、浙江**限公司、海顺建**限公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告承建原告位于宁波市北仑区龙潭山路2号厂房工程（包含1标段、2标段）。建筑面积：1标段56063平方米，包括门卫房、1#-5#车间；2标段7889平方米，包括6#车间，总计63952平方米。工程内容：桩*、土建、安装、河道处理及附属工程等。开工日期：2007年9月28日（具体以三方确认的开工报告为准）。竣工日期：2008年9月20日，合同工期总日历天数360天。工程质量标准：一次性验收合格。合同总价：一次性包干金额4306万元，合同签订前被告向原告提供400万元作为履约担保金，其中工期为30%，质量50%，项目副经理10%，主要设备5%，文明施工5%。工期每延期一天，相应罚3000元，延期30天后则每天按5000处罚。工期如延期三个月以上罚没工期履约保证金。同时对房屋建筑工程质量保修进行了约定。2007年11月22日，原、被告及监理单位在《开工报告》上盖章确认该日为开工日期。2008年3月15日，原、被告签订《补充合同》一份，将完工日期调整为2009年1月20日前竣工验收合格并交付原告使用，综合验收合格时间调整为2009年4月30日前，若违约按原合同违约条款执行。以上工程其中2#-6#车间于2010年7月30日通过竣工验收，门卫房及1#车间于2010年8月23日组织竣工验收，同年9月15日经整改竣工验收合格。

原审原告奥**公司于2012年7月18日诉至原审法院，请求判令：1.原审被告支付原审原告工期延误违约金共计661.5万元；2.原审被告支付原审原告项目副经理未履约的违约金40万元；3.原审被告因工程质量问题修复向原审原告承担维修费用108万（最终以鉴定评估结论为准）；后变更为原审被告承担按照维修方案确定的维修费用，如果原审被告当庭同意维修且法院支持原审被告进行维修的主张，则原审被告应按法院委托鉴定确定的维修方案及维修工期进行修复；4.本案的诉讼费用由原审被告承担。

原审法院对双方的争议焦点作如下认定：

一、关于工期。

1.关于开工日期。原告认为应以《开工报告》载明的2007年11月22日为准；被告认为《开工报告》虽载明2007年11月22日为开工日期，但由于原告未按合同约定在开工前完成“三通一平”工作和开工前七天完成图纸会审、设计交底，此时被告不具备开工条件，而第二次图纸会审纪要直到2008年6月17日各方才全部签字，故开工日期至少应从2008年6月18日起算。原审法院认为：建设工程施工合同的开工时间以《开工报告》为依据，《开工报告》发出后仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。涉案工程《开工报告》已明确载明开工日期为2007年11月22日。根据被告提供2009年3月9日的“关于奥力**限公司厂房工程进度的回复函”，2008年3月15日原、被告双方签订《补充协议》时（该协议对工期进行了调整），被告方新的项目经理（屠**）参与协商签订。根据被告提供的“工程付款报审表”（有被告项目经理屠**签字），至2008年4月24日，被告已完成部分桩基工程要求原告支付工程款150万元，经监理单位确认完成累计工程量约290万元，原告同意支付150万元，庭审中被告也承认原项目经理已经完成约49万元的工程量。以上事实说明被告此前已在实际施工，而图纸会审中涉及的设计变更等事项系与是否可以增加工期相关，故被告以此为由要求调整开工日期没有事实根据，认定开工日期为2007年11月22日。

2.合同约定工期360天能否调整为460天。被告认为根据原**设部发布的《全国统一建筑安装工程工期定额》规定，按涉案工程建筑面积计算工期应当为460天，合同约定360天不符合国家定额标准，应予调整。原告认为工期合同已约定，该定额标准不具有强制性，仅在招标时作为参考。原审法院认为，合同约定的工期360天系双方当事人合意，上述定额规定也系施工企业在招投标时的参考，何况被告作为专业的建筑施工企业比原告更清楚这方面的规定，故在没有其它因素的情况下，被告单方面要求调整工期有违合同约定，不予准许。

3.工期能否顺延，如能顺延，则顺延的天数是多少。被告认为因原告原因造成工程延迟有以下几点：（1）2007年12月29日设计图纸审核通过，2008年5月18日图纸会审定出水准点，2008年5月25日场地塘渣回填合同签订，即本应在开工前完成的“三通一平”工作、图纸会审、设计交底，原告直到2008年6月26日才完成，严重影响被告施工进度，为此工期可以顺延218天。（2）设计和施工变更，工程量增加等原因。（3）台风影响工期53天。（4）原告未按约及时足额支付工程进度款，造成工期延期。（5）原告人为因素。经原告申请，原审法院委托建**市分行对工期顺延天数进行了鉴定。该行认为：奥**公司按约定支付工程进度款，未对工期造成影响；设计（联系单）变更、工程量增加未造成本工程工期的增加；停水、停电由于未提供证据，工期不能顺延；台风、暴雨影响工期在合同专用条款中未作约定，按通用条款，属不可抗力，工期可顺延5天；奥**公司自行应完成的场地回填、碾压施工，由于提供的资料无法确定延期的责任方在谁，因此无法鉴定工期是否顺延；如果幕墙工程是海**司分包的，那么延期责任在于海**司，工期不能顺延；如果幕墙工程是奥**公司分包的，那么延期责任在于奥**公司，工期可以顺延66天；附属工程在施工合同签订时未包含在合同价中，但合同范围又包含了室外附属工程，总价为432万元，按照正常施工，一般工期约为90天，海**司提供的原施工总进度计划横道图中的室外附属工程工期仅52天，两者相差38天；涉案工程消防验收属于备案抽查，不影响竣工验收的日期。原审法院认为：根据原、被告签订的合同约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加；不可抗力。关于1#厂房玻璃幕墙有无指定分包。根据被告提供的证据，建筑幕墙工程承包合同虽反映总包方为被告，分包方为浙江正华装**司宁波分公司，但原告作为建设单位要求被告将1#厂房的外墙干挂大理石幕墙、铝板幕墙等进行甩项，且作为合同组成部分的“奥力达幕墙门窗顶面铝板钢结构报价单汇总表”中原告亦以建设单位名义盖章，故对被告主张的1#厂房玻璃幕墙系指定分包的事实予以认定，因此工期可顺延66天。关于工程消防验收是否影响竣工验收的日期。根据被告提供的“建设工程竣工验收消防备案受理凭证”，涉案工程未被确定为消防抽查对象，不影响竣工验收的日期。即使涉案工程消防验收不属于备案抽查，被告亦未提供证据证明涉案工程在原告申请备案前已经具备消防和竣工验收的条件，故对建**市分行关于消防验收不影响竣工验收日期的鉴定意见，予以采纳。据此，结合建**市分行对工期顺延天数的鉴定意见，认定涉案工程工期可顺延109天，其中天气因素顺延工期5天，附属工程顺延工期38天，幕墙指定分包顺延工期66天。

二、工程质量

1.工程是否提前使用，是否已过保修期。被告认为2#、4#、5#厂房分别于2009年4月21日、2009年9月2日完工并开始由原告使用；原告认为其并未提前使用涉案工程。原审法院认为：原告要求工程初验系为设备安装及调试，而非开工生产。厂房所产生的电费，原告设备安装、调试需要用电，会产生相应的电费，原告自行施工部分也会产生一定的电费。故被告提供的证据不足以证明原告提前使用部分厂房的事实，对被告主张原告提前使用2#、4#、5#厂房的事实，不予认定。根据原、被告于2007年9月28日签订的《房屋建筑工程质量保修书》，工程质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，其中地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为3年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，其他项目保修期限为1年。根据保修书约定，厂区道路伸缝的沥青、屋顶隔热砖的保修期为一年，其中隔热砖风化问题原告自2012年3月26日开始发函向被告主张，厂区道路伸缝的沥青施工不完整问题原告自起诉后才开始主张；故自工程竣工验收合格之日起计算，上述两项工程已经超过一年保修期，被告不应再承担保修责任。屋面防水工程、房间和外墙面的防渗漏、装修工程等，保修期为三年，这些质量问题自工程竣工验收合格至原告起诉时尚未超过二年，故被告仍应承担保修责任。

2.保修期限内的工程质量问题。原告认为涉案工程存在严重质量问题，并申请对涉案工程的质量问题产生的原因进行鉴定。天津市**检测中心接受原审法院委托进行了鉴定，该中心出具了检测鉴定报告认为：1#-6#楼墙体开裂均为非结构受力裂缝，属于建筑自身或环境因素造成其变形；1#-6#楼墙体渗水、2#-6#楼墙体刮腻层（白灰块）掉落是属于施工缺陷，2#-6#楼楼板底板刮腻层（白灰块）掉落是由于施工方未按图纸施工，2#楼屋面板渗水、2#、3#、4#、6#楼屋顶隔热砖风化（粉碎、起砂）是由于隔热砖产品缺陷，3#、4#、6#楼楼板渗水、5#楼的天沟渗水、4#-5#楼的厂房四周墙角未作防水材料，均是施工存在缺陷，均应由施工方负责维修；厂区道路伸缝的沥青嵌缝施工不完整，且道路分块缩缝未作沥青嵌缝，属于施工存在缺陷，也应由施工方负责维修。2#、3#、4#楼水管断裂问题因现场已经修复，无法确认责任。1#厂房未发现天沟漏水。2#、3#厂房四周墙角未做防水材料系原、被告双方互相协商，局部位置更改为草坪绿化。4#厂房未发现女儿墙断裂。5#楼楼板开裂不构成与施工工艺、方法、质量产生直接的因果关系。混泥土楼板的开裂不构成与施工相关的因果关系。原审法院认为：竣工验收合格的工程，并不必然导致保修期内的质量缺陷不需承担责任；建设工程提前使用，承包方对工程地基基础、主体结构以外的其他部位的质量问题，自发包方提前使用之日起未超过保修期限的，承包方仍应承担保修责任；天津市**检测中心系具有工程质量鉴定资质的单位，其出具的检测鉴定报告，应予采信，故对其认定的涉案工程质量问题产生的原因予以认定。根据该检测报告，并未反映原告变更了1#、6#楼的使用方式与原告要求被告维修部位的质量瑕疵有关。审理过程中，原告提出鉴定机构有部分项目遗漏检测，申请补充鉴定，但经审核，原告在案件审理过程中多次提交申请鉴定的范围，后鉴定机构会同原、被告双方现场指认并确定了检测项目和具体内容，现原告所申请项目鉴定机构明确为新增项目，原告超过举证期限申请补充鉴定，不予准许。

3.被告应如何承担保修责任。原告认为，原告多次发函要求被告对涉案工程质量问题进行维修，被告拒不维修，故要求被告支付维修费用。原告还认为，鉴于原、被告双方的矛盾，不应由被告维修，如果被告同意维修且法院支持被告进行维修，则被告应按鉴定机构确定的维修方案进行维修。审理期间，原告申请对涉案工程质量问题的维修方案和维修费用进行评估，经委托，杭州华**有限公司对涉案工程质量问题的维修方案和维修费用进行了司法鉴定。该公司根据天津市**检测中心的工程质量鉴定意见，出具了涉案工程维修方案和维修费用的鉴定报告，认为维修费用需1400余万元。审理过程中，被告表示，确属施工原因的，同意按照合同约定和原设计方案进行常规维修。根据《房屋建筑工程质量保修书》约定：“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。”故即使被告未在约定期限内派人保修也并未排除被告事后再去维修，况且被告不维修是在与原告存在履约保证金和工程款纠纷的情况下发生，现被告表示愿意维修，应由被告维修。

三、关于违约金和损失。

1.关于违约金。原告认为，由于被告原因造成工期延误580天，要求被告支付合同约定的违约金3615000元（前三个月按照1200000元计算，以后每天按照5000元/天计算至2010年8月23日，按照486天计算），后又认为其损失高达17161827.98元，双方约定违约金过低，要求在约定违约金之外再增加违约金300万元。原审法院认为：原、被告签订的建设工程施工合同明确约定，“工期每提前或延期一天，相应奖或罚3000元整，工程延期30天后则每天按5000元处罚。工期如延期三个月以上罚没工期履约保证金”，现被告工期延误超过三个月，工期履约保证金120万元应支付给原告，原告要求三个月后在120万元的基础上每天再按照5000计算违约金与合同约定不符，不予采信。原告与监理公司签订的监理合同约定：监理时间为2007年11月1日至2008年11月1日，监理期限以一年为限，超过一年的，延期时间加收监理费；费率记取方式为总费除以一年期乘以延期时间（按月计）。原告提供了监理公司开具的监理费发票共计1165900元，故原告该项损失存在，但应从2009年1月21日开始计算至2010年8月23日，并扣除可顺延工期109天，按照每月33300元计算16个月共计532800元。原告主张已付监理费扣除合同约定的应付40万元，余款均为其监理费损失，并无依据，对此不予采信。原告主张的财务费用损失实系原告因建造厂房已支付的相关费用利息损失，而该费用系必要支出，已经物化为厂房，该项损失不予认定。关于原告主张的租金损失，原告主张涉案工程厂房租金标准应按照每平方米每月10元计算，并提供2011年5月份的涉案厂房出租合同为据，对此应予认定。根据竣工验收报告，1#-6#厂房面积总计66230平方米，现原告主张产生租金损失的厂房面积为63952平方米，故结合工期延误时间，原告的预期租金损失超过原告主张的违约金总数额。

一审法院认为

综上，原审法院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》均系双方当事人真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方理应按约履行。被告未在合同约定的期限内完工，应根据合同约定承担违约责任，鉴于原告的各项损失之和超过661.5万元，原告主张被告支付违约金共计661.5万元的诉讼请求予以支持。由于施工合同中并无项目副经理未履行的约定，故原告要求被告支付该项违约金40万元无合同依据，不予支持。涉案工程虽经竣工验收合格，但在使用过程中确实出现了较多的质量问题，由于原告在起诉时涉案工程存在1#-6#楼墙体开裂、1#-6#楼墙体渗水、2#-6#楼墙体刮腻层（白灰块）掉落、2#-6#楼楼板底板刮腻层（白灰块）掉落、2#楼屋面板渗水、3#、4#、6#楼楼板渗水、5#楼的天沟渗水、4#-5#楼的厂房四周墙角未作防水材料等工程质量问题，且这些部分工程尚在保修期内，被告作为工程承包人理应予以修复。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条的规定，作出如下判决：一、被告海顺建**限公司应支付原告宁波**有限公司工期延误违约金6615000元，该款于判决生效之日起十日内付清；二、被告海顺建**限公司应对位于宁波市北仑区龙潭山路2号的原告宁波**有限公司所有的1#-6#楼墙体开裂、1#-6#楼墙体渗水、2#-6#楼墙体刮腻层（白灰块）掉落、2#-6#楼楼板底板刮腻层（白灰块）掉落、2#楼屋面板渗水、3#、4#、6#楼楼板渗水、5#楼的天沟渗水、4#-5#楼的厂房四周墙角未作防水材料的质量问题按照天津市**检测中心JJZ13005号《检测鉴定报告》确定的查勘位置和原设计标准的要求在三个月内予以维修完毕，相应的维修费用由被告承担；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务日万分之一点七五迟延履行期间）。案件受理费60985元，由原告宁波**有限公司负担3473元，被告海顺建**限公司负担57512元，保全费5000元，鉴定费722517元，由被告海顺建**限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告奥**公司、原审被告海**司均不服，向本院提起上诉。

奥**公司上诉称：一、一审法院认为，根据《房屋建筑工程质量保修书》约定，海**司不在约定期限内派人保修的，奥**公司可以委托他人修理；即使海**司未在约定期限内派人保修也并未排除海**司事后再去维修的可能，况且海**司不维修是在与奥**公司存在纠纷的情况下发生；现海**司表示愿意维修，应由海**司维修。奥**公司认为不应由海**司进行维修，理由如下：1.2010年11月起，奥**公司已发函催告海**司进行维修，但海**司未予维修；一审起诉后，海**司在收到诉状后也未进行维修；一审鉴定结果出来后海**司又未进行维修；海**司历时近5年一直未进行维修。海**司在2013年12月5日一审开庭时仅表示对3号厂房进行维修，对其他厂房仍拒绝维修，但实际也未维修。2.海**司施工的工程存在多处严重质量问题，已不适合由其对工程进行维修。3.海**司施工工期严重误期达580天，对维修的工期无法保证。4.工程维修必然会影响奥**公司及承租企业的正常生产，如今工业企业生存艰难，如停产、搬迁设备等均会造成重大损失，并引起更大的、多家之间的矛盾、纠纷。5.双方当事人之间矛盾由来已久，如由海**司维修，奥**公司必将严格验收，又会引起新的争执，无法从根本上化解矛盾。6.一审判令海**司按原设计标准予以维修，但在监理、验收等事项上不具有操作性，只会进一步激化矛盾。7.即使海**司能满足工期、质量等要求以及其他条件，但从有利于案件处理、化解矛盾的角度来看，也以不由海**司维修为妥。二、一审法院认定，厂区道路伸缩缝的沥青施工不完整、屋顶隔热砖风化的保修为一年，其中隔热砖风化问题奥**公司自2012年3月26日开始发函向海**司主张，厂区道路伸缩缝的沥青施工不完整的问题自一审起诉后才开始主张，自工程竣工验收合格之日起计算，该两项工程已经超过一年保修期，海**司不应再承担保修责任。奥**公司认为一审法院的认定显属错误：1.天津**检测中心出具的《检测鉴定报告》明确，屋顶隔热砖风化（粉碎、起砂）是由于隔热砖产品缺陷所致。作为施工单位的海**司，理应使用合格的无缺陷产品，对有缺陷的产品应予以更换。2.隔热砖并非独立的工程项目，是与屋顶工程相关的项目，屋顶工程的保修期至少是2年，故隔热砖也在保修期内。3.《检测鉴定报告》明确，厂区道路伸缩缝的沥青施工不完整，且道路分块缩缝未作沥青嵌缝，属于施工缺陷，也应由施工方负责维修。海**司对未施工完整的项目必须施工完整，也理应在保修期内，属于保修范围。综上，请求二审法院：一、撤销一审判决第二项，改判海**司对工程质量问题按杭州华**有限公司出具的《司法鉴定报告》载明的维修费用，向奥**公司承担并支付维修费用14321759.04元。二、一、二审诉讼费用由海**司承担。

被上诉人辩称

海**司答辩称：一、一审法院依**公司申请启动工程质量鉴定程序过于草率，导致本属于质量保修范围内的简单纠纷逐步演变为建设工程质量纠纷。依照浙江**民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第八条的规定，即“要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。”本案一审起诉时，涉案工程早已竣工验收合格，许多项目的质量保修期限都已经届满，一审中海**司提交的证据足以证明奥**公司提前使用涉案工程。这种情况下，启动工程质量鉴定程序不仅浪费大量的司法资源，使得纠纷迟迟得不到解决，而且导致争议问题属性发生变化，本属于质量保修范围内的纠纷逐步演变为工程质量纠纷，大幅提高了解决纠纷的难度。在建设工程并不存在主体工程或者基础工程的结构安全隐患的情况下，属于“建筑物质量通病”范畴内的一般质量问题，应在工程质量保修的制度框架下解决。二、一审法院认为“对质量问题按照天津市**检测中心出具的《检测鉴定报告》确定的查勘位置”进行维修，主要在于杭州华**有限公司的维修方案存在以下问题：1.未考虑维修部位是否已超出保修期限；2.未考虑维修部位是否存在业主二次装修情况；3.未考虑维修部位是否存在业主提前使用情况；4.未考虑维修部位是否存在维修的必要，如墙面上发现一处渗漏或空鼓则全部敲掉重做。杭州华**限公司的维修方案还存在大幅偏离原设计标准的“过度设计”情况，导致一个4306万元合同造价的工程，因治理“空鼓、裂缝、渗漏”等建筑物通病的后续维修费用竟高达1432万元之巨。综上，奥**公司的上诉理由不成立，其上诉请求应被驳回。

海**司上诉称：一、一审法院认定案涉工程的开工日期有误。1.虽然涉案工程《开工报告》记载的开工时间为2007年11月22日，但一审中海**司提交了2008年5月25日奥**公司和案外人签订的塘渣回填工程承包合同、2007年12月7日第一次图纸会审纪要、2008年6月17日第二次图纸会审纪要等证据，拟证明因奥**公司未按合同约定在开工前完成“三通一平”工作和开工前七天完成图纸会审、设计交底工作的事实。故2007年11月22日尚不具备开工条件，而第二次图纸会审纪要直到2008年6月17日各方才全部签字，因此涉案工程开工时间应为2008年6月18日。2.海**司并不否认在第二次图纸会审之前的确存在局部施工的情况，不过至2008年4月24日才完成工程量约290万元，尚不足合同工程量的7%，而此时工期已过152天，超过合同总工期的42%，可见当时已经处于施工进度严重滞后的状态。一审中相关证据足以证明，正是由于奥**公司的单方过错才导致2007年11月22日不具备正常的施工条件，从而造成施工前期进度严重滞后的结果。因此，一审判决将《开工报告》记载的2007年11月22日认定为案涉工程的开工时间显然不符合案涉工程的实际情况。3.对于开工日期的认定不宜采取“要么全有，要么全无”的“一刀切”的简单处理方式。结合本案中奥**公司逾期提供完整设计资料及延误提供全部开工条件的情况，应认定其承担2008年6月18日之前工程进度滞后的主要责任，并据此酌情调整开工日期。二、一审法院认定案涉工程的竣工日期有误。尽管竣工验收报告上记载的竣工日期为2010年8月23日，但一审中海**司提交了申请报告两份、监理公司证明等证据，拟证明2#厂房、4#及5#厂房分别于2009年4月21日、2009年8月底前完工并被提前使用的事实，另提交水电费证明各一份及建设工程竣工验收消防备案受理凭证一份，拟证明全部工程于2010年5月21日已全部施工完毕，因被上诉人拖延消防验收备案导致竣工逾期的事实。但一审法院仍坚持认定2#－6#厂房于2010年7月30日通过竣工验收，门卫及1#厂房于2010年9月15日经整改竣工验收合格。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。显然，本案中既存在奥**公司拖延进行消防验收备案的事实，又存在部分工程未经竣工验收提前使用的事实。一审法院根据竣工验收报告及备案表所认定的2#、4#、5#厂房的竣工日期与全部工程实际完工时间相差464天，1#、3#、6#厂房及门卫则相差69天。涉案工程虽然是作为一个项目整体进行竣工验收的，但各单项施工进度不同、实际完工时间不同，且奥**公司使用时间也不同，同样不宜采取“要么全有，要么全无”的“一刀切”的简单处理方式。请求二审法院综合考虑双方当事人的过错程度，酌情调整竣工日期。三、一审法院认定案涉工程工期可顺延天数有误。一审法院结合建**市分行出具的鉴定意见，认定案涉工程工期可顺延109天，其中天气因素顺延工期5天，附属工程顺延工期38天，幕墙指定分包顺延工期66天，这一认定有误。1.一审中，海**司提交了大量的工程技术联系单、设计联系单、工程量签证单及往来函件，拟证明因奥**公司提供的设计反复变更、指定分包拖延滞后、未及时明确材料品牌及规格型号等，严重影响施工进度的事实。但是，鉴定单位建**市分行按照“分别计算增、减工程量进行抵销，再对照合同价款的比例折算工期”的方式来核算增加工期，这种计算方法既不科学也不公平。2.为更加准确地厘清当事人双方在施工过程中因设计变更造成逾期竣工的责任，须以约定竣工时间为界限区分不同的处理方式：（1）对于在约定工期内发生的针对未完工部分进行的设计变更，若该变更发生在关键线路上，则应在扣除相应的工期后重新核算总工期；（2）对于约定工期内发生的对已完工部分进行设计变更，无论其是否发生在关键线路上，均应根据变更工程量的定额重新核算工期；（3）对于合同约定的竣工日期后奥**公司仍出具设计变更联系单、工程技术联系单或其他技术文件的，则应视为其同意继续施工，相当于重新延长了变更后的工程期限。3.一审中，海**司针对建**市分行出具的鉴定意见提出了异议，并要求进行补充鉴定，但无果，为查明案件事实，请求二审法院责令建**市分行对该问题进行补充鉴定。四、一审法院认定被上诉人预期租金损失有误。租金损失的计算涉及租金标准、租赁面积、租赁期间三个因素，而一审法院在这三个方面的认定均存在程度不同的错误。首先，一审法院认定租金标准为每平方米每月10元明显过高，同地段同类厂房的同期租金为每平方米每月不足8元。其次，一审法院认定可租赁面积有误，案涉工程中，既有办公楼也有职工宿舍，不能统一按照标准厂房来计算租金。再次，因一审法院认定工期延误时间有误，导致其认定租赁期间有误，2#、4#、5#厂房早已于2009年4月21日、2009年8月底前完工并提前使用，与全部工程实际完工时间相差464天。海**司认可奥**公司因工程逾期遭受租金损失的事实，但该损失数额并未超过《建设工程施工合同》约定的违约金数额。五、一审法院就工期违约责任适用法律不当。双方签订的《建设工程施工合同》“专用条款”中约定：“工期每提前或延期一天，相应奖或罚3000元整，工程延期30天后则每天按5000元处罚。工期如延期三个月以上罚没工期履约保证金（即120万元）。”但一审法院依据《合同法》第一百一十四条规定和奥**公司主张的“实际损失”，以“各项损失之和超过661.5万元”为由，支持了奥**公司关于工期逾期违约金的诉讼请求，缺乏事实与法律依据。理由包括：首先，依照《合同法》第一百一十三条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据双方签订的合同约定，海**司在订立合同时预见到或者应当预见到的因工期违约可能造成的损失不超过120万元。其次，即便在适用《合同法》第一百一十四条的情况下，依照最高院的合同法司法解释二第二十九条的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”显然，一审法院只是以奥**公司单方主张的“租金损失”为基础，并未综合考虑施工的实际情况、双方的过错程度及预期利益等因素。综上，请求二审法院：一、撤销一审判决第一项，改判海**司支付奥**公司工期延误违约金1200000元；二、依法改判一审案件受理费、鉴定费的承担比例，二审案件受理费由奥**公司承担。

奥**公司答辩称：一、一审法院认定的涉案工程开工日期正确。关于第二次图纸会审，一审中奥**公司的质证意见已经作了明确阐述，会审是工程施工后的必要流程，和施工进度无关。更换项目负责人的最终决定权在于海**司，奥**公司在工程施工进度严重失控的情况下，提出申请更换项目负责人，更换项目负责人和工期调整等在补充协议中有明确的约定。二、关于涉案工程竣工日期，奥**公司认可一审法院认定的竣工日期，而且涉案工程的开工、竣工日期与城建档案馆资料所记载的相符合。奥**公司不存在提前使用工程的问题。三、关于涉案工程的工期顺延天数、工程工期延误的租金损失、奥**公司认可一审法院的认定。综上，请求二审法院驳回海**司的上诉请求。

在二审审理期间，双方当事人均未提供证据。

本院查明

经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。

另查明：双方签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书第八条约定：承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期约定：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；3.装修工程为3年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为1个采暖期、供冷期；6.其他项目保修期1年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案工程的质量保修项目，应由海**司承担施工任务还是应由海**司承担相应的维修费用。二、涉案工程开工、竣工日期如何认定。三、涉案工程中的“厂区道路伸缩缝沥青施工不完整”、“屋顶隔热砖风化”，是否应由海**司承担保修责任。四、涉案工程可顺延的工期为多少天。五、奥**公司主张的工程逾期导致的租金损失应如何认定。六、海**司对工期延误的违约责任应如何认定。

关于争议焦**，涉案工程的质量保修项目，应由海**司承担施工任务还是应由海**司承担相应的维修费用。本院认为：双方签订的《建设工程施工合同》约定，承包人向发包人承诺按照合同约定在质量保修期内承担工程质量保修责任；且原审中奥**公司表示，如海**司对工程质量问题同意维修，则海**司应按法院委托鉴定确定的维修方案及维修工期进行修复，而海**司在原审中明确表示对保修期内的质量问题同意维修；故原审法院判令海**司对保修期内存在质量问题的部分工程承担维修责任，于法有据，并无不当。奥**公司以海**司的维修在质量、工期上难以满足要求、双方难以配合、维修会影响奥**公司及其他承租企业的正常生产、海**司之前曾拒绝维修等为由，主张由海**司按杭州华**有限公司出具的《司法鉴定报告》载明的维修费用，由奥**公司承担维修费用，理由不足，本院难以支持。

关于争议焦点二，涉案工程开工、竣工日期如何认定。本院认为：涉案工程的《开工报告》载明开工日期为2007年11月22日，双方当事人和工程监理单位均在《开工报告》上签字确认；虽然海**司主张此时工程的塘渣回填、三通一平、图纸会审、设计交底工作尚未完成，不具备正常的施工条件，但海**司实际进行了部分施工；且作为专业的建筑施工单位，海**司在《开工报告》上的签字确认应被视为其对相关问题已作了审慎的考虑；海**司也未提供证据证明其在合同履行中，向发包方奥**公司和监理单位提出要求变更开工日期的事实；故原审法院以《开工报告》载明的日期即2007年11月22日作为涉案工程的开工日，并无不当。海**司认为涉案工程开工时间应在2008年6月18日的主张，依据不足，本院难以采信。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。涉案工程竣工验收报告显示，2#-6#车间于2010年7月30日经质量缺陷整改后通过竣工验收，门卫房及1#车间于2010年9月15日经质量缺陷整改后通过竣工验收，故原审法院认定涉案工程竣工日期为2010年9月15日，并无不当。海**司以奥**公司为设备安装、调试而向北仑区质量监督站申请对涉案工程中的2#、4#、5#厂房进行初验的事实为由，主张奥**公司对2#、4#、5#厂房分别于2009年4月、8月被提前使用。对此，奥**公司在《申请报告》中明确载明系为设备安装、调试进行初验，并承诺在竣工验收前不使用该厂房，且该三幢厂房于2010年7月经各方竣工验收合格，故海**司的该项主张理由不足，本院不予采信。至于上述厂房在竣工验收之前所产生的水电费问题，该部分水电用量并不大，难以以此来认定厂房在竣工验收之前被使用的事实。海**司主张奥**公司拖延消防验收备案时间，从而拖延了工程的竣工验收时间。对此，消防部门出具的《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》显示，涉案工程于2010年6月12日由奥**公司进行了网上备案受理系统消防备案，且涉案工程未被确定为抽查对象，海**司并无证据证明涉案工程在2010年6月12日之前具备消防验收备案的条件，故海**司的该项主张缺乏理由，本院亦难采信。

关于争议焦点三，涉案工程中的“厂区道路伸缩缝沥青施工不完整”、“屋顶隔热砖风化”，是否应由海**司承担保修责任。本院认为：涉案工程于2010年9月15日通过竣工验收，自此工程保修期限开始计算。根据《房屋建筑工程质量保修书》约定，“屋顶隔热砖风化”的保修期为一年，至奥**公司于2012年3月26日向海**司主张该项质量问题之时，已经超过一年的保修期限，故原审法院认定海**司无需对该项质量问题承担维修责任，并无不当。关于“厂区道路伸缩缝沥青施工不完整”，该部分工程虽系海**司施工不完整，但因整体工程已经通过竣工验收，故该部分维修项目以纳入保修范围为宜。因奥**公司在原审起诉时才主张该项维修责任，已超过了保修期限，故原审法院认定海**司无需对该项质量问题承担维修责任，也无不当。

关于争议焦点四，涉案工程可顺延的工期为多少天。本院认为：原审中，经海**司申请，原审法院委托建**市分行对涉案工程因设计变更等原因造成工期顺延的天数进行鉴定。鉴定机构考虑了奥**公司是否按约支付进度款、设计变更、工程量增加、停水停电、天气影响、奥**公司自行完成场地回填碾压施工、玻璃幕墙工程分包、附属工程、消防验收等因素，故原审法院结合鉴定意见和双方约定的工期可以顺延的情形、顺延手续，并在认定1#厂房玻璃幕墙存在奥**公司指定分包事实的基础上，认定海**司因天气因素顺延工期5天、因附属工程顺延工期38天、因玻璃幕墙指定分包顺延工期66天，合计顺延工期109天，并无不当。鉴定机构采用怎样的方法进行鉴定系其基于专业所作出的选择，海**司认为鉴定机构的计算方法既不科学也不公平的主张，理由不足，本院难以采信。海**司申请重新鉴定不符合法定的条件，本院不予准许。

关于争议焦点五，奥**公司主张的工程逾期导致的租金损失应如何认定。本院认为：原审中，奥**公司提供了其与承租人张**为租赁北仑区龙潭山路2号房屋，于2011年5月1日签订的《厂房租赁合同》，以证明涉案厂房周围的厂房租金为每平方米每月为10元的事实，原审法院对此予以认定，并按该租金标准计算涉案厂房的租金，并无不当。海**司认为同地段同类厂房的同时期租金为每平方米每月不足8元，但依据不足，本院难以采信。至于海**司主张的2#、4#、5#厂房于2009年4月21日、2009年8月底前被提前使用问题，因无确凿的证据证明，本院不予采信。

关于争议焦点六，海**司对工期延误的违约责任应如何认定。本院认为：双方约定，“工期每提前或延期一天，相应奖或罚3000元整，工程延期30天后则每天按5000元处罚。工期如延期三个月以上罚没工期履约保证金。”因海**司工期延误超过三个月，故奥**公司有权对工期履约保证金120万元不予返还。《最**法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。”因涉案工程对奥**公司造成了监理费损失、厂房租金损失，此两项损失的金额显著超过工期履约保证金的金额，故奥**公司可以在不予返还履约保证金之外再要求海**司予以赔偿。原审法院对奥**公司因工期延误所导致的监理费损失，以及按照竣工报告记载的厂房面积所计算的租金损失，均无不当。因上述两项损失之和超过了奥**公司原审起诉的索赔金额661.5万元，故原审法院对奥**公司的该项诉请予以支持，基本妥当。海**司认为原审法院此项判决系适用法律错误的主张，于法无据，本院不予采信。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。两上诉人之上诉理由，均难以成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费157436元，由宁波**有限公司负担107731元，海顺建**限公司负担49705元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月八日