赣州上**限公司与江西省**限责任公司、廖**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**业有限公司（以下简称上联公司）因与被上诉人江西省**限责任公司（以下简称祥**司）、廖**建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省**民法院（2013）赣中民一初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上联公司的委托代理人陈*、吉**，被上诉人祥**司的委托代理人陈*，被上诉人廖**及其委托代理人陈*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年2月17日，上**司与祥**司签订了一份《施工承包合同》，第三人廖**作为祥**司的委托代理人在该合同上签名。合同约定的主要内容有：1、工程承包范围及方式：图纸范围内的基础、主体、装修（饰）工程，具体有（不包括内容：厂房一、厂房二、库房、综合楼雨篷的钢结构，厂房一、厂房二铝合金窗，消防、水电工程），以含税价包工包料方式发包。2、合同工期（按日历天数）开工日期：2011年3月1日，竣工日期：2011年6月30日，总日历天数共计120天。3、质量标准：合格。4、合同价款：530万元。此后上**司与祥**司、第三人廖**之间又签订了一份《工程补充协议》，上**司作为发包方在该协议甲方处盖章，第三人廖**作为承包方在该协议乙方法人代表处签字，祥**司在该协议保证人（公司名称）处盖章。该补充协议对工程范围的约定其中第2条载明：施工图纸注明之工程内容及报价清单、设计变更。（不包括内容：厂房一、厂房二、库房、综合楼雨篷的钢结构；厂房一、厂房二的铝窗；因报价时厂房二卫生间、门卫室、各栋室内给排水、电气安装图纸未设计出图所以未报价）。对工程期限的约定为待甲方（即上**司）书面通知确定给乙方能施工后120个工作日内竣工。上**司与第三人廖**在该补充协议还约定了上**司有权于工程完成一部分提前使用，但需对使用完成部分先行验收。2011年3月12日，祥**司与第三人廖**签订了内部承包合同，约定由廖**为工程项目责任人，以包工包料方式进行内部承包，廖**一次性交清管理费30000元。上述协议签订后，第三人廖**作为祥**司的施工代表开始进场施工，上**司陆续向祥**司、第三人廖**支付了工程进度款。因当事人在施工过程中发生争议、停止了施工，上**司与祥**司、第三人廖**于2012年7月16日在于都县**中心签订了一份《调解协议书》，该调解协议书主要约定了：1、双方继续履行2011年2月17日签订的施工承包合同。2、原告上**司一次性支付工程预付款60万元，在协议签字后七个工作日内支付，该款必须先支付税收和农民工工资。3、施工方必须按合同、图纸履行合同，严格在三个月内完成所有合同规定的工程，合同外增加的工程量不计在里面…。4、施工方在收到预付款60万元后，不履行双方签订协议的内容，上**司有权单方解除施工合同，并另请施工队进场施工，工程价款按市场评估价确认；另施工方应双倍返还预付款并赔偿直接经济损失。第三人廖**作为项目代表人在该调解协议上签字，同时其向祥**司书面承诺调解协议书的所有内容概由其个人负责，与祥**司无关。调解协议签订后，上**司向祥**司支付了约定的预付款60万元。本案工程未办理竣工验收手续，也未办理竣工结算手续。因本案工程完工及结算等问题产生争议，上**司遂诉至原审法院请求处理。诉讼中，上**司于2013年8月25日对涉案工程已施工完成的部分依据合同约定申请工程造价司法鉴定。鉴定阶段当事人均未提交鉴定资料，以致无法正常对工程造价进行司法鉴定。经原审法院主持，上**司、祥**司及廖**对已完工程的工程造价进行多次协商，三方当事人曾在调解的前提下认可工程量为5361111.53元。此后，上**司、祥**司及第三人廖**均书面表示不认可调解达成的工程造价5361111.53元。2014年6月9日，上**司申请撤回工程造价的司法鉴定。

另查明，上**司共支付的工程款项为4985958.32元（已含调解协议书的预付款60万元），祥**司及第三人廖**均无异议。三方当事人对工程未全部完工无异议，但对未完工的原因存在争议。上**司主张因施工方拖延的原因导致工程未完工及逾期。祥**司及第三人廖**则认为存在工程量增加、设计变更、施工条件不具备等原因导致工程未完工。对上**司已使用了部分工程无异议，但对何时开始使用存有争议。上**司认可2012年6月使用了一部分工程，同年9月又使用了另一部分工程，边施工边使用，至今仍未完工。祥**司及第三人廖**提出2011年年底开始使用部分工程，厂房车间就开始在生产。

一审法院认为

原审法院认为，上**司主张解除与祥**司之间的建设工程施工合同关系。祥**司及第三人廖**主张本案建设工程施工合同无效。本案争议焦点为建设工程施工合同的效力问题。从现有证据看，本案的建设工程施工合同应认定为无效。理由如下：上**司与祥**司于2011年2月17日签订了一份《施工承包合同》，但在其后上**司、祥**司及第三人廖**三方之间又签订了一份《工程补充协议》，此时约定发包方为上**司，承包方为第三人廖**，祥**司作为保证人。2011年3月12日，祥**司与第三人廖**之间签订了内部承包合同，约定由廖**为工程项目责任人，以包工包料方式进行内部承包，廖**一次性交清管理费30000元。但无证据证明第三人廖**为祥**司的工作人员或职业项目经理具备相关的从业资格。第三人廖**组织进场施工，工程的施工投入、施工管理等均由第三人廖**个人负责，上**司也将大部分工程进度款直接支付给了第三人廖**个人。签订调解协议书后，第三人廖**向祥**司书面承诺调解协议内容由其个人负责，与祥**司无关。以上情形，符合没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的情形，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效。因此，本案的施工合同应认定无效，即本案《施工承包合同》及《工程补充协议》无效。无效的合同自始无效，不存在是否予以解除的问题。由于当事人对已完工的工程造价不愿意配合完成司法鉴定也无法达成一致结算意见，基于证据规则的举证责任，应由施工方承担举证不能的不利后果。因已完工的工程造价无法确定，上**司是否超付工程款也无法确定，但根据上**司曾经认可的已完工程的工程量，对比其已支付的工程价款，则不存在超付工程款的情形，故上**司主张返还超付的工程款，缺乏事实依据，不予支持。上**司、祥**司及第三人廖**三方达成的调解协议约定，施工方在收到预付款60万元后，不履行双方签订协议的内容，上**司有权单方解除施工合同并另请施工队进场施工，工程价款按市场评估价确认，施工方应双倍返还预付款并赔偿直接经济损失。因该条中“不履行双方签订协议的内容”存在约定不明确，根据合同法第七十八条的规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。况且工程预付款60万元，其性质并非定金，仅系工程进度款。故上**司主张双倍返还工程预付款120万元，于法无据，不予支持。上**司依据施工合同的约定计算逾期竣工违约金，但本案工程存在设计变更、增加工程量的情形，土地平整、水电消防须先行配套施工等影响工期的客观因素，加之上**司未提交证据证明逾期竣工造成的经济损失的金额，故对上**司主张逾期竣工违约金及其它经济损失的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决：驳回上**司的全部诉讼请求。案件受理费35392元，由上**司负担。

上**司向本院提起上诉，请求：1、依法撤销（2013）赣中民一初字第39号民事判决书，改判支持上**司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由祥**司和廖**承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人祥**司签订的《施工承包合同》及《工程补充协议》无效是错误的，该两份合同均系合法有效。1、上**司与祥**司签订的《施工承包合同》及《工程补充协议》系双方的真实意思表示，祥**司具备建设工程施工资质，对该两份合同应当认定为有效。2、一审法院认定“廖**借用祥**司的名义签订建设工程施工合同”是错误的。首先从本案几份合同签订的前后时间来看，《施工承包合同》及《工程补充协议》系于2011年2月7日签订的，廖**与祥**司签订的《内部承包合同》是2011年3月12日签订的。即《施工承包合同》及《工程补充协议》先于《内部承包合同》签订，如果是借用资质的话，应该是廖**先和祥**司签订“挂靠协议”，然后再以祥**司的名义与上**司签订施工合同，但是在本案中却是上**司与祥**司签订施工合同之后，祥**司再以内部承包的方式将涉案工程交由廖**施工。因此从时间的先后顺序来看，本案不属于“借用资质”，而应该认定为“违法转包”。其次，祥**司和廖**在《内部承包合同》中约定：“祥**司将赣州上联鞋业1#、2#厂房，库房、1#宿舍楼、综合楼工程包给廖**施工；承包范围为招标文件工程量清单内所有项目。”从《内部承包合同》的约定内容来看，很明显是祥**司承包了上**司的厂房工程，然后再违法发包给廖**，根本不属于所谓的“借用资质”，其本质是“违法转包”。综上，廖**与祥**司之间是“违法转包”关系，该双方签订的《内部承包合同》是无效的，但上**司与祥**司签订的施工承包合同》及《工程补充协议》应是有效的。3、对于廖**的身份，上**司仅认可其系祥**司在涉案工程的委托代理人及项目部负责人，对于祥**司与廖**私下签订的《内部承包合同》上**司并不知情。上**司至始至终都是以祥**司作为合同的相对方、工程的施工方来履行合同，一审法院以一份真伪难辨、私下签订的《内部承包合同》来否定《施工承包合同》及《工程补充协议》显然是不能成立的。退一万步来说，即使廖**与祥**司是所谓的“借用资质”关系，但是上**司对此并不知情，不能以廖**与祥**司之间的违法行为，来损害作为善意发包人的合法权益。否则的话在建筑市场，只要施工单位和项目部负责人联合起来就可以随意的侵害发包人的权益，因此人民法院应该保护善意发包人的合法权益。4、上**司与祥**司签订《施工承包合同》后，还签订了一份《工程补充协议》。在《工程补充协议》中开宗明义就写道：“上**司（以下简称甲方）将上联鞋业一期工程交由祥**司（以下简称乙方）承包，双方同意订立本协议书，内容如下……。”而且在该补充协议第八条“付款方式”中约定：“乙方须附上合法税票申请工程款。”在补充协议第十一条“保证人”中还约定：“乙方应觅妥保证人，保证若因无法履行本契约时而发生之损害金额之赔偿，及乙方未能完成该项工程时，负责代为完成，保证人须与乙方相同等或注册资本的同类企业。”因此综合以上约定的内容来看，虽然祥**司在保证人处盖章，但很明显乙方是指祥**司而并非廖**，因为祥**司才是“具有施工资质、注册资本的企业”，只有祥**司才能开具合法的工程税票。祥**司在保证人处盖章是属于笔误，请依法查明本事实。5、上**司将部分工程款支付给廖**系经过祥**司的授权，祥**司不仅对廖**收取、借支工程款知情并认可，而且还向上**司出具了正式的工程款税务发票。在建筑市场项目部负责人收取、借支工程款是非常普遍正常的，因此不能以廖**收取工程款为由认定为“借用资质”关系。综合以上五点，一审法院认定《施工承包合同》及《工程补充协议》无效的理由均不能成立，应对一审判决予以纠正，确认《施工承包合同》及《工程补充协议》是合法有效的。二、一审法院程序违法。上**司一审提出的诉讼请求之一是要求解除《施工承包合同》、《工程补充协议》、《调解协议书》，一审法院仅对《施工承包合同》、《工程补充协议》认定为无效，但对《调解协议书》却未作出是否解除的处理。三、2012年7月16日上**司与祥**司签订了《调解协议书》，在该协议书中约定：“一、甲、乙（上诉人与祥**司）双方继续履行二0一一年二月十七日签订的施工承包合同；四、乙方（祥**司）必须按合同、图纸履行合同，严格在3个月工作日内完成所有合同规定的施工工程；五、乙方（祥**司）在收到预付款60万元后，不履行甲乙双方签订协议的内容，甲方（上诉人）有权解除施工合同，乙方（祥**司）应向甲方（上诉人）双倍返还预付款；六、本协议是甲、乙（上诉人与祥**司）双方的真实意思表示。”在一审诉讼过程中及一审判决书中，各方均认可涉案工程至今未完工，因此可以认定祥**司未在3个月内完成工程施工，严重违反了双方签订的协议内容，并不存在一审法院所述“约定不明”的情形。据此上**司有权解除合同并要求祥**司双倍返还预付款，即由祥**司向上**司支付120万元。还须说明的是双倍返还预付款并非是“定金约定”，而是违约责任的约定。同时从该协议书的内容来看，祥**司确实是涉案工程的施工方，这不仅是其真实意思表示，而且于都**服务中心亦对此进行了调解和见证。四、关于逾期责任的认定。关于逾期责任的问题，祥**司仅提交了两份证据即《土石方平整工程量验收清单及金额结算》以及《追加项目单》，但该两份证据均是复印件，且并无上诉人的盖章确认，因此上**司对此不予认可。其次退一步来说即使这两份份证据是真实的，也不能说明涉案工程可以顺延。土石方平整的时间是在2011年8月至2011年11月，但这对于本案所涉工程的施工进度并无任何影响，祥**司早于2011年3月份就开始进场施工了。而且从上**司支付给祥**司的进度款就可以看出，2011年11月前祥**司一直在施工，上**司也一直在给祥**司支付工程款。因此祥**司以一份土石方平整材料来证明工期延误的责任在上**司是不能成立的。在施工过程中增减造价是再正常不过的事情，但造价增加并不代表需要增加工期，比如相同的工序、工艺，仅仅是材料变换，需要增加造价，但这并不需要增加工期。祥**司提交的《追加项目单》也是因为更换了材料导致增加造价，但很明显工期是无须增加的。综上，2011年2月7日签订施工合同要求祥**司在120日内完成工程，然而时至2015年祥**司都没有完成工程施工，逾期将近4年的时间，祥**司毫无疑问应当承担相应的法律责任。本案应当根据《施工承包合同》、《工程补充协议》、《调解协议书》的约定判决祥**司向上**司支付违约金并赔偿损失。

祥**司、廖**均未提交书面答辩状，其口头共同答辩称：一、查明事实清楚，上联公司以廖**作为合同相对方，上联公司将大部分工程款都是支付给廖**个人的。二、双方签订的合同无效，之后签订的补充协议及调解协议都是无效的。三、逾期完工问题。一审我方已提供证据，不存在逾期。即便存在，也是因为上联公司的原因造成的逾期。四、上联公司已经在使用工程了，已经使用就可以视为竣工验收。请求二审法院驳回上联公司的上诉请求。

本院认为

根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1、本案《施工承包合同》、《工程补充协议》、《调解协议书》的效力应如何认定，应否解除？2、祥**司、廖**应否向上联公司承担双倍返还预付款120万元的连带责任？3、案涉工程逾期竣工的责任如何认定？上联公司主张的逾期竣工违约金201.4万元及其他经济损失36万元应否支持？

本院认为，上**司与祥**司于2011年2月17日签订《施工承包合同》，合同约定案涉工程由祥**司承建，祥**司除加盖公司印章和法定代表人李**印章外，廖**作为祥**司委托代理人也在合同上签字。其后，上**司、祥**司及第三人廖**三方之间又签订了一份《工程补充协议》，上**司在甲方（发包方）一栏盖章，廖**在乙方（承包方）一栏签字，祥**司在保证人一栏盖章，由此可见上**司对廖**作为案涉工程的实际承包人是明知和认可的，其上诉称廖**在乙方（承包方）一栏签字，祥**司在保证人一栏盖章属于笔误证据不足，不予支持。2011年3月12日，祥**司与廖**签订内部承包合同，约定由廖**为工程项目责任人，以包工包料方式进行内部承包，廖**一次性交清管理费30000元。上述内部承包合同虽然是在《施工承包合同》、《工程补充协议》之后签订的，但不能以此推导出祥**司与廖**之间为转包关系。祥**司与廖**之间是转包关系还是借用资质关系，应视廖**、祥**司之间的关系及其在工程施工合同及工程施工过程中的地位、作用等情况予以认定。本案中，廖**除了全程参与《施工承包合同》、《工程补充协议》的签订并在《工程补充协议》中作为承包人签字外，其作为实际施工人负责承建了案涉全部工程，进场施工、工程的施工投入、施工管理等均由廖**个人负责，祥**司并未参与，上**司也将大部分工程进度款直接支付给了廖**个人。上**司明知廖**没有施工资质，却同意其作为承包人在合同上签字和施工，并直接将工程款支付给廖**，因此其对廖**借用祥**司资质承建案涉工程是明知和认可的。廖**虽然与祥**司签订了内部承包合同，但廖**并非祥**司的内部工作人员，上**司也未提供证据证明廖**与祥**司之间存在劳动合同关系，从该内部承包合同中双方约定的包工包料的承包方式、交纳管理费、任命廖**为项目责任人等内容及廖**于2013年11月1日出具的《情况说明》来看，廖**与祥**司之间符合借用资质的法律特征，而不符合转包或内部承包的法律特征。综合以上分析，本院认为，本案系没有资质的实际施工人廖**借用有资质的建筑施工企业祥**司的名义与上**司订立合同，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案《施工承包合同》及《工程补充协议》应认定无效。无效的合同自始无效，不存在是否解除的问题。上**司上诉主张其与祥**司之间签订的《施工承包合同》及《工程补充协议》有效没有事实与法律依据，不予支持。因施工过程中发生争议，2012年7月16日，上**司与祥**司、廖**在于都县**中心签订了一份《调解协议书》，该《调解协议书》主要对后续工程的施工问题进行了约定。由于该《调解协议书》的基础是无效的《施工承包合同》及《工程补充协议》，后续施工也是由廖**负责，因此《调解协议书》亦应认定为无效，上**司依据该《调解协议书》第五条关于违约责任的约定主张祥**司与廖**双倍返还预付款共计120万元没有事实与法律依据，不予支持。因《施工承包合同》、《工程补充协议》及《调解协议书》均无效，上**司主张逾期竣工违约金201.4万元亦没有法律依据。至于其上**司主张的其他经济损失36万元，因其未提供证据证明该36万元损失的构成及工程质量存在缺陷的有效证据，不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35392元，由赣州上**限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月九日