占贤*与河南林**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）占贤坤诉被告河南林**限公司（以下简称林**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后于2014年9月11日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告占贤坤及委托代理人李**、彭*到庭参加诉讼，被告林**司委托代理人陈**到庭参加诉讼。后原告占贤坤向本院提出申请，申请追加董**为本案被告，本院予以准许。后于2014年12月17日公开开庭进行了审理。原告占贤坤及委托代理人李**、彭*，被告董**委托代理人平新红到庭参加诉讼，被告林**司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。于2015年5月11日再次公开开庭进行了审理。原告占贤坤及委托代理人李**，被告董**委托代理人平新红到庭参加诉讼，被告林**司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告占贤坤诉称：2012年5月中下旬，原、被告就被告总承包建设施工的“宜阳玉恒国际”项目劳务分包事宜进行协商。2012年5月22日，原告占贤坤向被告交纳了玉恒国际5#、6#楼保证金50000元整，被告项目部经理出具了《证明》，并加盖了被告林*公司玉恒国际项目部公章。

2012年5月24日，原告占贤坤与被告林*公司项目部经理董**、余世珠签订了《主体工程施工劳务合同》。双方约定由原告占贤坤承包被告位于宜阳香鹿山镇牌窑村“宜阳玉恒国际”工程5#、6#楼的劳务项目，合同对双方的权利义务进行了约定。

2012年5月28日，原告占贤坤按照被告的要求进场施工。在施工过程中，截止第五层做完，被告仍未按合同约定的付款进度付款，导致工程停工近一个月。在做粉刷工程的时候，被告也不按进度支付工程款，严重影响了工程的进度，给原告占贤坤造成了巨大的损失。

2013年10月，原告占贤*所承包劳务项目施工完毕，经核算被告应向原告占贤*支付劳务费、工人停工损失、退还原告占贤*已缴纳的保证金等，合计3495715元。原告占贤*通过借款方式从被告处领取工程款2620000元，被告尚欠原告占贤*875715元。原告占贤*多次向被告催要，被告以原告占贤*没有粘外墙砖为由推脱拒付工程款。根据原告与被告签订的合同可以看出原告占贤*承包的是主体工程，粘外墙砖属于外装修工程，不属于主体承包的范围。

由于被告不按照合同履行付款义务，原告占贤坤诉入本院，请求依法判令：被告林*公司支付原告占贤坤各项费用875715元（劳务费、误工损失等费用825715元、保证金50000元）。被告董**对上述债务承担连带清偿责任。本案诉讼费等全部费用由被告承担。

被告辩称

被告林*公司辩称：1、被告林*公司未承建原告占贤坤诉状中所主张的工程，没有和原告占贤坤签订劳务合同，应依法驳回原告占贤坤对被告林*公司的起诉。2、被告林*公司不存在原告占贤坤诉状中所提到的玉恒国际项目部公章，也没有给原告占贤坤出过收款证明等，公司员工中更没有董**、余**等人，所以原告占贤坤诉状所述这二人是被告林*公司员工是错误的，即使原告占贤坤与这二人有什么纠纷也与被告林*公司无关。

被告董**答辩并反诉称：原告占贤坤的起诉违背客观事实，具体表现为：1、没有停工现象，不存在误工损失；2、施工第三个月起即开始分期付款，原告占贤坤已领取工程款2750000元，不存在不支付工程款的现象；3、工程至今未验收，保证金不能退还；4、原告占贤坤违反合同约定，提前擅自离开施工现场，工程未完工应当减少工程款。5、2013年10月，原告占贤坤在未按照合同约定履行义务的情况下，擅自离开施工现场，致使被告董**不得不另找人完成后期工程，支付后期工程款及工程维修费用，并代原告占贤坤支付工人工资43000元，各项损失共计590006元。折抵原告占贤坤剩余工程款468815元后，原告占贤坤应返还按合同约定应由其支付的人工工资43000元和超支工程款78191元，故请求判令原告占贤坤返还并承担利息。本诉、反诉诉讼费、被告董**律师代理费均应由原告占贤坤承担。

针对被告董**的反诉，原告占贤坤答辩如下：1、被告董**的反诉，违背客观事实，不能成立。本案的反诉与本案原告占贤坤提出的诉讼是一个事实，不能反诉。2、工程没有验收，不是原告占贤坤造成的，而是由于被告董**迟延支付工程款，导致工人工资不能支付。3、该工程虽未经验收，但2014年已有人实际入住。4、不存在被告董**替原告占贤坤向工人支付工资的说法。5、被告董**反诉说从第三个月开始支付了2750000元，原告占贤坤起诉的是未支付的工程款。6、被告董**说支付原告占贤坤工程款2750000元，原告占贤坤只认可2620000元。

原告占贤*为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据材料：证据1，（1）2012年5月24日原告占贤*与被告林**司签订的《主体工程施工劳务合同》。用以证明，双方明确约定了付款截点和保证金退还事宜，该合同第十一条第十八项还约定了被告资金不到位，原告占贤*正常施工，被告应当按每月2.5%赔偿原告占贤*。（2）2014年5月24日达成的工程价款的计算标准。用以证明，双方就工程价款的计算达成一致意见。证据2，玉恒国际5号、6号楼施工图纸。用以证明，原告占贤*计算工程款的计算依据，四张图纸分别为5号楼、6号楼的A、B、C区。证据3，书证一组：2012年6月17日付修厕所工程款4000元、2013年1月31日直筋返工人工费1200元、2012年7月30日整电改线用工1700元、2012年5月22日河南林豫建**恒国际项目部的董**收到原告占贤*50000元保证金的证明、2013年2月7日被告董**出具的证明。用以证明，被告董**应支付工程93000元，在不支付的情况下应再支付违约金10000元。证据4，原告占贤*各项损失的计算依据。王朝刚于2014年10月17日书写的证明。用以证明，2012年6月份原告占贤*的劳务队在其家中租住；洛阳**赁站的租金清单。用以证明，原告占贤*租用建筑工程材料所支付的租金标准扣件每天0.006元，钢管每米每天0.011元。证据5，证人范**的出庭证言。用以证明，因被告付款不到位，工程停工。证据6，2013年4月25日证明一份。用以证明，（1）原告占贤*工程已全部干完；（2）原告占贤*当时工程所使用的钢管、扣件转租给了被告董**，由被告董**与租赁站进行结算；（3）被告董**租这些钢管、扣件是用于粘外墙瓷砖，所以也证明原告占贤*承包的工程中不含粘外墙瓷砖。

对原告占贤坤提交的上述证据，被告林*公司发表以下质证意见：对证据1提出异议，①该劳务合同中没有被告林*公司的公章，无法证明该劳务合同系被告林*公司与原告占贤坤签订；②这个案件的当事人应是董**、余世珠与原告占贤坤。③原告占贤坤提供的合同存在涂改、划掉的部分。对证据3认为，①2012年6月17日修厕所工程款4000元、2013年1月31日直筋返工人工费1200元、2012年7月30日整电改线用工1700元，上面所写的经手人不是被告林*公司员工，也不能证明原告占贤坤的施工地就是所说的施工地；②对证据3中2012年5月22日董**收到原告占贤坤保证金的证明，这个印章不是被告林*公司的印章，且印章所处的位置，也只是证明人的位置，该证据无法证实所谓的项目部收取了原告占贤坤的保证金；③该证明和劳务合同也相矛盾，保证金的落款时间是5月22日，劳务合同落款时间是5月24日。

综上，原告占贤坤所出示的证据无法证明其具有原告主体资格，也无法证明其签订的劳务合同与被告林*公司有关，更无法证明原告占贤坤所主张的875715元的高额费用，应予驳回。

被告林*公司在第二、三次开庭时经本院依法传唤均未到庭参加诉讼，对原告占贤坤在第二、三次开庭时提供的其他证据未发表质证意见。

对原告占贤*提交的上述证据，被告董**发表以下质证意见：对证据1中的（1），原告占贤*提交的合同第2页第2项中的A截点有改动，对合同的其他内容予以认可。对证明方向不认可，因原告占贤*出示的证据1中的（2）是一份补充协议，已经对原合同进行了变更。对证据1中的（2）予以认可。对证据2，真实性无异议。对证据3，合同中约定这些临时设施是由原告占贤*承建的，所以修建厕所费用应由原告占贤*承担；直筋返工人工费1200元，为合同约定的工地零星用工，应由原告占贤*负责。整电改线用工1700元这个费用认可，待发包方支付后给付。对收到50000元保证金予以认可，但认为工程质量没有达标，保证金不能退。2013年2月7日被告董**出具的证明，系被告董**为保证2013年春节后工地顺利开工所书写，后经双方协商，被告董**于2013年3月6日（农历正月二十五）支付工程款90000元，不存在原告占贤*所谓10000元违约金的说法。对证据4，王**的证明，属于证人证言，证人未出庭。而且根据合同约定，乙方生活费原告占贤*自理。对洛阳**赁站的租金清单不认可，写的使用单位是林豫牌窑工地，与本案无关。并且合同中第三页最后一句话说明了这些设施应由原告占贤*自行携带。证据5，其证言不能证明原告占贤*施工过程中工程停工近一个月。证据6，真实性和证明方向均有异议。在第二次庭审中，被告董**举证建筑外架工程合同，原告占贤*未提出异议，也未向法庭说明系转租原告占贤*的钢管、扣件。该证明上不显示原告占贤*所说的证明方向（1）、（3），属于原告占贤*的主观臆断。原告占贤*并非钢管、扣件所有人，不具备出租钢管、扣件的主体资格。

被告林*公司未向本院提交任何证据材料。

被告董**为证明其辩驳主张，向本院提交如下证据材料：

第一组：1、2012年5月24日《主体工程施工劳务合同》；2、2012年5月24日“补充协议”。用以证明，①宜阳玉恒国际5号楼、6号楼工程中，除被告董**分包的水电暖安装、消防安装及设备、门窗制作安装工程外，其它工程均由原告占贤*负责；补充协议对工程量及工程款计算有明确约定；②合同对奖罚有明确的约定，原告占贤*应当遵守奖罚制度。第二组：玉恒国际5号楼蓝图三张。用以证明，①蓝图要求外墙贴磁砖、外墙线条刷乳胶漆；内外涂料；②外墙磁砖、乳胶漆、内墙粉刷均应由原告占贤*负责。第三组：10份付款证明，分别编号为1-10号。用以证明，被告董**从2012年开始分10次共计向原告占贤*支付工程款2750000元。第四组：施工日志共5页。用以证明，①玉恒国际5号楼3层封顶时间为2012年12月6日；②玉恒国际5号楼4层封顶时间为2012年12月25日；③结合第三组证据付款时间，董**在第4层楼施工前已经支付工程款达92万元，原告占贤*诉称“当5号楼施工到4层时，被告仍未付工程款”与客观事实不符；④玉恒国际5号楼5层封顶时间为2013年1月24日；⑤结合2013年1月24日、1月25日施工日志，该工程并未停工，不存在所谓误工损失；⑥结合第三组证据，被告董**2013年1月5日支付工程款30万元整，原告占贤*诉称工程款一直未支付与客观事实不符。第五组：维修、返工及另外找人干活的费用单据27份，分别编号为1-27号。用以证明，该费用应由原告占贤负责。第六组：罚款单29份，分别编号为1-29号。用以证明，原告占贤*施工队屡屡违反规定，被洛阳**限公司罚款31900元，被项目部罚款40650元，上述罚款共计72550元，应当由原告占贤*支付。第七组：证人范**、路成现出庭证言。用以证明，①原告占贤*在工程未完工前撤离现场；②原告占贤*施工期间无出现停工现象；③被告董**为完成后续工程支付了各项费用；④原告占贤*施工队人员违反项目部及发包方规定的罚款情况；⑤被告董**所建三间临时房原告占贤*无偿使用；⑥原告占贤*施工队用电电费由被告董**缴纳。需要说明的是，临时房应由原告占贤*自建，费用13000元左右；用电按每月1000元计，17个月共计17000元。第八组：洛阳**限公司出具的变更单。用以证明，洛阳**限公司要求对5号楼、6号楼外墙面进行变更，根据合同第九条A项的约定，设计变更后的劳务也应由原告占贤*负责。第九组：收据两张，结合2013年3月16日建筑外架工程合同，能够证明，被告董**因5号楼、6号楼搭外架共支出36924元，已支付给赵**35000元，尚欠1924元未支付。第十组：5号楼、6号楼材料清单以及河南晟**有限公司出具的材机价差表两张。用以证明，这23437.42元的材料款被告董**同意从工程款中扣除。

对被告董**提供的上述证据，原告占贤*发表以下质证意见：对第一组证据中的证据1，该合同是复印件，与原告占贤*提交的合同原件一致的部分予以认可，但第1页第五条第1项，有明显的涂改。对第2页第2项A款，原告占贤*认为应以原告占贤*持有的原件为准，应为85%。证据2，真实性没有异议。对第二组证据，施工内容应以双方约定为准，合同中并没有约定外墙瓷砖。从双方签订的合同可以看出款项支付从350元每平米调整为240元每平米，就是因不含瓷砖费用，才又另外进行了约定。对第三组证据，对2013年6月9日890000元这一张付款凭证有异议，当时打了890000元的条子，但实际只支付了770000元，其他无异议。对第四组证据，所记录的内容并不是完全客观真实的，部分内容与实际施工情况不符，不能作为被告董**抗辩的证据，并且在2012年12月8日，明确记载了因工程款不到位造成停工的客观事实，也印证了被告没有按约付款，给原告占贤*造成损失的事实。对第五组证据中的证据9予以认可，其他均不予认可。理由如下：首先，外墙砖、外墙刷乳胶漆工程、烟道工程等不属于原告占贤*的承包范围。其次，相关人员并未到庭，无法核实。最后，均是被告董**单方提供，并没有原告占贤*的签字。这些证明所有都是被告董**自己书写的（2、3、4、5张），不能证明原告占贤*工程有质量问题。对第六组证据中的证据1―9，是被告自行书写，并加盖了项目部的章，不能作为证据使用，不具有证明的效力。对证据10，虽加盖了洛阳**限公司的公章，但内容为塔吊操作不当进行的罚款，这不是原、被告双方合同约定对原告进行罚款的情形。对证据11―28，原告占贤*均不知情，而且也是被告自行出具的，这些证据没有证明效力。对29，该证明是洛阳**限公司对被告林*公司进行的处罚，与原告占贤*无关，并且也没有证据证明被告已经支付了这些罚款，原告占贤*与洛阳**限公司没有直接的合同关系，洛阳**限公司对被告林*公司的罚款对原告占贤*没有约束力。对第七组证据，对罚款部分的证言不予认可。关于项目后期维修事宜，即使按照被告董**的说法存在维修事实，也是被告董**未通知原告占贤*进行的维修，不能证明维修费实际产生的金额。对第八组证据，真实性和证明方向均有异议。外墙面设计变更与原告占贤*无关，粘外墙瓷砖、乳胶漆等属于外装修工程。根据合同约定，外装修工程不在原告占贤*承包范围内。对第九组证据，真实性有异议。赵**是谁原告占贤*不清楚。又从侧面能证明，搭外架是粘外墙瓷砖用的，粘外墙瓷砖不属于原告占贤*的工程范围。原告占贤*的工程于2013年10月完工，收据显示的时间是2014年2月。并且证人赵**未到庭，不予认可。对第十组证据，这是被告董**单方出具的，与原告占贤*无关。该材料款显示的工程是外装修工程，外装修工程不在原告占贤*的承包范围内。

本院认为

本案在审理过程中，本院依原告占贤坤的申请，调取了洛阳**限公司与被告林**司签订的建筑工程承包协议书、对林**司玉恒国际项目部监理崔**、被告董**委派到现场的施工总负责范**、林**司洛阳分公司现场执行经理路成现做了三份调查笔录。

对建筑工程承包协议书，原告占贤坤和被告董**对其真实性均表示无异议。

对三份调查笔录，原告占贤*对其真实性表示无异议，被告董**认为这三个人都不知道合同签订的情况，由此可知他们叙述的被告董**从林**司洛阳分公司承包的情况是猜测的。崔**调查笔录第二页，说范**是董**派的施工员，与范**的证言相矛盾。其余的予以认可。

本案在审理过程中，为查明案件事实，本院依法对证人明玉年、李**、魏**、李**进行了调查，制做了四份调查笔录。

原告占贤坤发表以下质证意见：对明玉年的调查笔录，明玉年干的是烟道工作，是安装工程，与原告占贤坤所承包的工程无关，故被告董**支付多少款项也与原告占贤坤无任何关联性。对李**的调查笔录，李**证明其所实施的工程是外装修工程，承包方式为包工包料，不属于大清包的范围，与原告占贤坤签订的合同没有任何关联性。对魏**的调查笔录，魏**承认原告占贤坤在撤场前给过他一部分维修款，对此原告占贤坤没有异议。原告占贤坤找魏**干的活原告占贤坤已支付了工资。其他内容有异议。对李**的调查笔录，如果外墙瓷砖属于原告占贤坤的工程，外架应由原告占贤坤搭建，不应由被告董**搭建，充分证明外墙瓷砖不属于原告占贤坤承包范围。

被告董**发表以下质证意见：真实性予以认可。这四份证据能够证明该四人所实施工程以及被告董**找人搭外架客观真实。上述五项费用应由原告占贤*承担。该五项费用已由被告董**支付，应当由原告占贤*返还。关于明玉年所实施的烟道工程，并非原告占贤*所说的属安装工程。根据合同第5页第8项“预留、预埋部分、负责塔吊爬架等预埋件制作、安装”，第14项“与安装工程配合留口、预埋等全部内容”，属于原告占贤*的施工范围。关于李**所实施的外墙刷乳胶漆等工程，属于原告占贤*大清包范围。关于魏**所从事的维修工程，属于原告占贤*承包工程范围。对魏**做的调查笔录的第二页“我去干了没几天占贤*就撤场了”能够证明原告占贤*工程未完工提前撤场这一事实。第二页“刚开始是占贤*让我干的”，可以证明这些维修费用应由原告占贤*负责。被告董**支付这些费用客观存在，应由原告占贤*返还。对李**做的调查笔录第二页“外架不是我带的…是人工搭的外架”能够证明是人工搭建的外架而非吊架。此外，结合合同中架子搭设等内容，可以证实搭外架、粘外墙瓷砖等属于原告占贤*工程范围。

对原、被告提供的上述证据、本院依原告占贤坤的申请调取的建筑工程承包协议书和对崔**、范**、路成现做的调查笔录，本院依法对明玉年、李**、李**、魏**做的调查笔录，根据原、被告双方质证意见、结合法庭调查，本院分析认定如下：

原告提供的证据1中的（1），对该合同原件与被告董**提供的合同复印件内容一致的部分，予以认定。关于主体封顶的付款比例，原告占贤*认为是“付已完工程量的85%“，因原来显示的是80%，对后来发生的更改原告占贤*和被告董**均无勘章和捺印，故对后来发生的更改不予认可，付款比例应认定为80%。被告董**认为是“付已完工程量的65%“，因被告董**提供的是复印件，故不予认可。对证据1中的（2）和证据2，被告对其真实性均没有异议，经本院审查核对，认为其真实、合法，与本案具有关联性，予以认定。证据3中原告占贤*支付2012年6月17日修厕所工程款4000元、2013年1月31日直筋返工人工费1200元、2012年7月30日整电改线用工1700元、被告董**2012年5月22日收到50000元保证金的证明、2013年2月7日被告董**出具的证明，被告董**对其真实性均表示无异议，予以认定。证据4中王**的证明，对原告占贤*施工队在其家中租住的事实予以认定。证据4中洛阳市高凯租赁站的租金清单，对原告占贤*支付租赁费的事实予以认定。证据5，范**的出庭证言，仅能证明工程于2012年12月8日停工1天。证据6，该证明显示的是5号楼钢管、扣件由原告占贤*转租给被告董**，结合被告董**的庭审陈述，对被告董**后来使用原告占贤*在5号楼施工中所用的钢管、扣件的事实予以认定。

被告董**提供的第一组证据同原告占贤坤提供的证据1，分析认证意见同上。第二组证据，真实性予以认定。第三组证据，原告占贤坤对编号为5的2013年6月9日收到890000元这一张有异议，但无提供相反证据予以推翻，该收条的真实性予以认定。原告占贤坤对其余9张均表示没有异议，本院予以认定。第四组证据，系派驻施工现场的施工总负责范**的施工日志，真实性予以认定。第五组证据中的编号为2、27的证据，能证明被告董**是为维修原告占贤坤已施工部分存在的质量问题而支出的费用，予以认定。第五组证据中的编号为9的证据，原告占贤坤没有异议，予以认定。第五组证据中的编号为1、3，4的证据，由于该证明未写明修复内容，第五组证据中的编号为5的证据，修补的外墙砖非原告占贤坤施工，第五组证据中的编号为6的证据，不能证明是因原告占贤坤的原因导致塑钢窗户损坏，故不予认定。第五组证据中的编号为7、8的证据，在审理过程中，被告董**放弃了这两项主张，本案不做分析认证。第五组证据中的编号为10、11、12、13、15、18、19、20、21、22的证据，系被告董**为完成外墙瓷砖等工程支付的钢管、扣件等租赁费、运费、装车费，真实性予以认定。第五组证据中的编号为14、16、17的证据，仅显示运费、装车费、卸车费，未显示运送的物品，无法证明与本案具有关联性，不予认定。第五组证据中的编号为23、24、25、26的证据，结合本院对该四人做的调查笔录，真实性予以认定。第六组证据中的证据5、17，有原告占贤坤工作人员签名，予以认定。其余部分罚款单无原告占贤坤工作人员人员签名，也不能证明处罚的合理性，不予认定。第七组证据，结合本院对路成现做的调查笔录，能够证明原告占贤坤在未完工前撤离现场，被告董**又找他人从事的后期维修工作。第八、九、十组证据，真实性予以认定。

本院依原告占贤*的申请，调取洛阳**限公司与被告林**司签订的建筑工程承包协议书和对崔**、范**、路成现做的三份调查笔录，原告占贤*对其真实性均表示无异议，结合证人范**、路成现证言，对崔**所讲的范**是董**派的施工员的陈述不予认定，其它予以认定。

本院对证人明玉年、李**、魏**、李**做的四份调查笔录，真实性予以认定。

基于上述证据的分析认定，结合法庭调查，本院查明以下事实：2012年4月24日，洛阳**限公司与被告林*公司签订建筑工程承包协议书，约定将宜阳县香鹿山镇玉恒国际一期B区七栋六层，两栋小高层交由被告林*公司施工。被告林*公司将其交由林*公司洛阳分公司承建。林*公司洛阳分公司将该项的5号楼、6号楼交由被告董**具体承建，被告董**没有资质，挂靠在林*公司洛阳分公司。

2012年5月24日，被告董**又与原告占贤坤签订该项的5号楼、6号楼《主体工程施工劳务合同》，将宜阳玉恒国际一期B区5号楼、6号楼的部分劳务交由原告占贤坤进行施工，合同对双方的权利义务经行了详细约定，其中第九条是“工程承包范围及主要工作内容”，A、1、乙方（原告占贤坤）承包该工程设计图纸内工程及图纸会审、设计变更、现场签证单、技术核定单、零星用工等全部工程内容的施工。B、1、不包括甲方（被告董**）分包的水电暖安装、消防安装及设备、门窗制作安装。第五条是“承包单价及付款方法”约定主体封顶付已完工程量的80%，内外粉完成付已完工程量的80%，地坪散水完成付已完工程量的80%，达到交验条件付已完工程量的90%，交验合格付已完工程量的95%，留5%的保修金。合同签订后，原告占贤坤即组织人员进行施工，主要工程已完工，对外墙粘砖等工程是否属承包范围，双方发生争议，原告占贤坤及施工人员即撤离开了施工现场。被告董**另行找人对后续工程进行了施工，现工程已交付使用。

原告占贤*和被告董**双方约定原告占贤*承包的工程总造价为3218815元，2012年7月份原告占贤*应被告董**安排从事工程外整电改线产生费用1700元。被告董**向原告占贤*支付了2750000元。被告董**为完成后续工程支付（1）魏**、赵**、李**修复费用82180元。（2）明玉年5号楼、6号楼烟道筒施工费用6940元。（3）李**5号楼、6号楼刷涂料、乳胶漆、批黑水泥施工费用111036元。（4）李**粘外墙砖施工费用183880元。（5）搭建外架人工费、租赁费、卸车费、装车费等共计52350元。

明玉年、李**施工的工程是包工包料，其中材料价格共计为23437.42元。魏**、李**所施工的工程是仅提供劳务。2014年1月29日，被告董**向原告占贤坤的工人姚**支付工资3000元。

原告占贤坤施工人员在施工过程中违反安全规定分别于2012年7月2日和11月7日被处罚款1000元和600元。

另查明：2012年5月22日，原告占贤坤向被告董**交纳保证金50000元。被告董**为督促原告占贤坤春节后及时复工，于2013年2月7日书面向原告占贤坤承诺，于开工前支付原告占贤坤93000元，若违约多付10000元。

还查明：2013年6月9日付款890000元是2013年农历春节后第一次付款，另有当年一张被告董**向原告占贤坤付款条90000元，不显示付款月份，原告占贤坤和被告董**均记不清楚是哪个月份付的款。

本案在审理过程中，被告董**向本院提出部分撤诉申请，申请撤回对按合同约定应由原告占贤*支付的楚启峰和申进京的工资共计40000元的反诉。

本院认为：被告董**承建河南林豫建**司名下玉恒国际一期B区5号楼、6号楼工程，后将该工程劳务部分分包给原告占贤*，因被告董**、原告占贤*均无相应资质，故该分包行为违反法律强制性规定均属无效。虽被告董**和原告占贤*之间的建筑劳务分包合同无效，但原告占贤*已经进行了施工，对不合格部分和未完工部分被告董**已委派他人进行了修复和施工，该项工程已交付使用，应视为工程竣工。原告占贤*对完成部分工程价款，请求参照合同约定支付，符合法律规定，予以支持。已完工工程价款可按双方约定总价款扣除被告董**委派他人进行修复和对未完工部分进行施工的费用余额予以确认。双方约定的总价款为3218815元，双方无异议，合同外用工费用1700元，予以确认。

根据查明的事实，被告董**支付的修复费用和未完工部分的施工费用（不含材料费）为412948.58元（82180元＋6940元＋111036元＋183880元＋52350元-23437.42元）。被告董**应支付原告占贤坤工程款2807566.42元（3218815元＋1700元-412948.58元），扣除已支付的2750000元和罚款1600元，尚欠工程款55966.42元。

关于原告占贤*支付的修建厕所的费用问题，根据合同第5页第9项“按照甲方要求布置的各种临时设施搭建…人工费全部由乙方负责”之约定以及原告占贤*实际使用了修建的厕所的事实，本院认为该费用应由原告占贤*自行负担。关于原告占贤*请求被告董**支付2013年1月31日直筋返工人工费1200元问题，根据合同第九条“乙方承包零星用工等全部工程内容的施工”之约定，本院认为该费用应由原告占贤*自行负担。关于原告占贤*请求被告董**支付施工期间工人住房租赁费的问题，根据合同第5页第12项“乙方生活自理”之约定，租房费用应由原告占贤*承担。关于原告占贤*请求被告董**支付误工损失问题，原告占贤*无证据证明长时间停工，结合合同第8页第18条“到达付款节点时，在甲方资金暂时不到位的情况下，30天内乙方保证工程正常施工”的约定，故该请求不予支持。关于原告占贤*请求被告董**支付2012年7月30日整电改线用工1700元问题，此项属合同外增加工程，应由被告董**负担。由于双方所签分包合同无效，且工程已交付使用，故被告董**收取原告占贤*的50000元保证金应予退还。关于原告占贤*请求被告董**支付10000元违约金的问题，2013年2月7日被告董**书面向原告占贤*承诺，于开工前支付被告董**93000元，若违约多付10000元。经查，2013年6月9日付款890000元是当年第一次付款，另有当年一张付款条90000元，原、被告双方均记不清楚具体付款月份，即便推定是当年开工前支付的款，数额也不符合约定。据此，被告董**应支付原告占贤*违约金10000元。

虽然原告占贤*和被告董**签订的合同名称是《主体工程施工劳务合同》，内外粉、地坪散水均非主体工程，但均出现在合同约定的内容中，且依据合同第九条A、1款“乙方承包该工程设计图纸内工程及图纸会审、设计变更、现场签证单、技术核定单、零星用工等全部工程内容的施工”、B、1款“乙方不包括甲方分包的水电暖安装、消防安装及设备、门窗制作安装”的约定以及图纸上的内容，本院认为，外墙粘砖、刷乳胶漆应属原告占贤*承包的施工范围，故原告占贤*关于外墙粘砖、刷乳胶漆不在其施工范围内的陈述，本院不予采信，被告董**请求扣除此部分工程款理由成立，予以支持。关于被告董**支出的维修费，其中已查明对原告占贤*已施工部分存在的质量问题进行维修的支出费用是82180元，故原告占贤*辩解不应承担的理由不能成立，被告董**请求扣除此部分工程款理由成立，予以支持。被告董**反诉请求原告占贤*返还垫付姚**等三人工资43000元的请求，原告占贤*认可被告董**支付给姚**的3000元，故对被告董**请求原告占贤*返还该3000元的请求予以支持。对申进京、楚**的40000元，被告董**向本院提出撤诉申请，本院予以准许。被告董**提供的第五组证据中的1、3、4、5、6及14、16、17项支出，根据本院认证意见，不应由原告占贤*承担。关于被告董**后期支付的工程款中含23437.42元的问题，原告占贤*对数额提出异议，但未提供相反证据证明其主张，故对该材料款，予以认定。关于搭建外架人工费，被告董**主张是36924元，6号楼建筑外架工程合同上显示的工程款为26880元（3840平方米7元／平方米），结合被告董**就5号楼搭建了一部分外架这一情况以及赵**出具的两张收据35000元，对该35000元予以认定。被告董**称余欠1924元未付，缺乏依据，不予采信。

被告董**提供的第六组证据的罚款单除5、17，其余27项罚款没有证据证明罚款的合理性，原告占贤坤也不认可，此请求也不成立。被告董**请求的由原告占贤坤承担建房费13000元和电费17000元的主张，被告董**无证据证明该费用支出的合理性，故被告董**此部分请求不予支持。本院认定的两笔罚款1600元应由原告占贤坤负担。

河南林**限公司是该工程的承包人，其通过河南林**限公司洛阳分公司将该工程部分分包给无资质的被告董**，被告董**又将取得的工程部分分包给无资质的原告占贤*，河南林**限公司和被告董**在此纠纷中均是违法分包人，故河南林**限公司应对被告董**欠付原告占贤*的工程款承担连带清偿责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、限被告董**于本判决生效之日起二十日内向原告占贤*支付工程款55966.42元；

二、被告河南林**限公司就上述第一款项向原告占贤坤承担连带清偿责任；

三、限被告董**于本判决生效之日起二十日内向原告占贤*支付其他款项60000元；

四、限反诉被告占贤坤于本判决生效之日起二十日内向反诉原告董**支付人工工资3000元及自2014年1月30日起至本判决指定的履行期间届满之日止，依照人工工资3000元按中**银行同期同类贷款利率计算的利息。如履行期限届满前支付，利息算至实际支付之日止；

四、驳回原告占贤坤其他诉讼请求和反诉原告董**的其他反诉请求。

如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费12560元，反诉费1362元，管辖权异议申请费100元，共计14022元。由原告占贤坤负担12022元，被告董**负担2000元。

如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人之人数提供副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二〇一五年五月二十七日