上诉人王**与被上诉人苏小兵建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人王**与被上诉人苏小兵建设工程施工合同纠纷一案，苏小兵于2012年9月7日向商丘**民法院提起诉讼，请求判令王**：1、支付剩余工程款330000元（以评估价格据实结算）；2、支付延期误工损失200000元。商丘**民法院于2013年1月22日作出（2012）商梁民初字第2384号民事判决，王**不服原判，向本院提出上诉。本院经审理后，认为该案事实不清、证据不足，裁定发回重审。商丘**民法院审理后，于2015年5月28日作出（2014）商梁民初字第01006号民事判决，王**仍不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月24日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月26日在本院第十二审判庭公开开庭审理了本案。上诉人王**之委托代理人杨**、被上诉人苏小兵之委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2010年农历3月份，王**将位于商丘市梁园区宋**村楼房施工项目承包（包*、包*）给苏**，工程于2011年5月份完工。商丘市建宇工**限公司（以下简称建**司）于2012年10月19日对工程出具司法鉴定意见，认定涉案工程除去间接费用外，实际造价为801706.13元。王**已支付给苏**工程款630000元（含用新房抵扣工程款），下欠工程款171706.13元未付。

一审法院认为

原审认为，苏**未取得建筑施工企业资质而与王**签订建设工程施工合同，该合同系无效合同，但苏**为王**建设房屋客观真实，王**未足额支付苏**工程款是形成本案纠纷的主要原因。苏**请求王**支付下欠工程款理由正当，予以支持，但其请求支付延期误工损失200000元，证据不足，不予支持。评估意见书中的间接费用不属于所建工程的实际造价，不予认可。

原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、王**于判决生效后十日内支付苏**工程款171706.13元；二、驳回苏**的其他诉讼请求。案件受理费9100元，由苏**负担6000元，王**负担3100元。

上诉人诉称

上诉人王**不服原判上诉称：1、上诉人未接到原审开庭通知，原审缺席审理、判决，剥夺上诉人的权利，其程序违法；2、双方约定涉案工程包工包料500元／平方米，且工程款已经结算，按照约定价格已向被上诉人支付完毕，上诉人不欠被上诉人工程款。被上诉人单方委托评估不客观、不真实，原审依据该鉴定意见判令上诉人承担工程款171706.13元错误。请求二审撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人苏**辩称：1、本案重审期间多次联系上诉人，均未联系到，后原审依照法定程序向上诉人公告送达文书，符合法律规定，程序合法；2、双方对合同约定价格产生异议，被上诉人委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定意见客观真实，原审根据鉴定意见中涉案工程直接费用，支持被上诉人的诉请适当。原审认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。

本院认为

根据双方当事人的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：1、原审程序是否违法；2、涉案工程款如何认定，原审判令上诉人支付被上诉人工程款171706.13元有无事实及法律依据。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，涉案工程经建宇公司鉴定，于2012年10月19日出具（2012）商建基鉴字第18号司法鉴定意见，认定涉案工程实际总造价为918519.49元，其中直接费用为801706.41元，间接费用为116813.08元。其他事实与原审认定事实相一致。

本院认为，涉案工程系苏**建设，王**已向苏**支付工程款630000元，双方均予以认可，但对涉案工程每平方米造价产生异议，双方也无书面合同，且上诉人现有证据不能证明涉案工程造价为500元／平方米。苏**在原审期间委托建**司对涉案工程进行鉴定，虽王**对建**司的鉴定意见有异议，但未书面提出重新鉴定申请，视为对该鉴定意见的认可。且建**司及鉴定人员均具备相关资质，鉴定程序合法，原审对鉴定意见予以采信并无不当。原审根据本案实际情况，认定鉴定意见中直接费用属于所建工程实际造价适当，经本院核实涉案工程款直接费用为801706.41元，因苏**未提出上诉，且数额差距较小，本院对原审认定的涉案工程款801706.13元不再予以变更。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。本案中，原审依照法定程序向王**邮寄送达了开庭传票等相关法律文书，王**未按时到庭，即应缺席审理，后原审又在多次联系王**均未果的情况下，向王**公告送达开庭传票等相关法律文书，原审程序上存在瑕疵，鉴于本案已经发回重审过一次，基于上述法律规定，本案不再发回重审。尽管王**对涉案工程鉴定意见有异议，但其在重审诉讼中怠于行使权利，两次一审诉讼中均未书面提出重新鉴定申请，原审判决实体处理并无不当，本院对原审判决结果予以维持。

综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3100元，由上诉人王**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十日