上诉人商丘市**有限公司、庄**与被上诉人张**、虞城县**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人商丘市**有限公司（以下简称“豫**司”）、庄**与被上诉人张**、虞城县**有限公司（以下简称“绿都公司”）建设工程施工合同纠纷一案，张**于2008年11月26日向虞城县人民法院提起诉讼，请求判令：1、豫**司和绿都公司连带支付工程款1120000元及利息；2、对被告绿都公司3#商住楼享有优先受偿权；3、豫**司返还原告工程管理费80000元；4、豫**司返还工人工资押金17750元；5、诉讼费用由豫**司、绿都公司承担。该院经审理于2009年1月12日作出（2008）虞*初字第1154号民事判决书，豫**司不服该判决提起上诉。本院于2009年6月10日作出（2009）商民终字第219号民事裁定书：撤销原判，发回重审。该院重审后于2009年10月23日作出（2009）虞*重字第17号民事判决书，豫**司不服再次提起上诉，本院于2010年4月16日作出（2009）商民终字第1217号民事判决书，豫**司仍不服终审判决申请再审。本院经再审于2012年12月4日作出（2012）商民再终字第46号民事判决书，维持本院（2009）商民终字第1217号民事判决书。豫**司不服向河南**民法院申请再审，河南**民法院于2013年6月21日作出（2013）豫法立*申字第00096号民事裁定：提审本案。河南**民法院经再审审理作出（2013）豫法民提字第154号民事裁定书：一、撤销商丘**民法院（2012）商民再终字第46号民事判决书、（2009）商民终字第1217号民事判决书及虞城县人民法院（2009）豫民重字第17号民事判决书；二、本案发回虞城县人民法院重审。鉴于豫**司对虞**法院意见较大，认为虞**法院偏袒张**，并为此上访，本院于2014年1月7日作出（2014）商立指字第1号指定管辖通知书，将本案指定商丘市睢阳区人民法院管辖。该院于2014年1月10日立案受理后，因查明案件事实需要，依职权追加庄**作为第三人参加诉讼，在对本案审理后于2014年9月26日作出（2014）商睢民初字第00184号民事判决书，豫**司、庄**均不服该判决提起上诉。本院于2014年11月6日受理后依法组成合议庭，并于2014年11月21日公开开庭进行了审理，上诉人豫**司的法定代表人程**、委托代理人孟**，上诉人庄**，被上诉人张**的委托代理人康**，原审被告绿都公司的委托代理人孙*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

商丘市**院一审审理查明，2006年7月6日，第三人庄**借用豫**司的资质，以豫**司的名义与绿**司签订建筑工程施工合同，双方约定绿**司将位于虞城县嵩山路北侧的“绿都家园”约23000平方米（其中商住楼每平方米570元，住宅楼每平方米540元）的土建、水电安装工程承包给豫**司，庄**是实际施工人，豫**司没有参与工程的施工等活动。合同签订后，庄**又将上述工程转包给了他人，其中3#商住楼北段转包给了张**，并于2006年8月17日，私刻豫**司虞城项目部印章与张**订立了“建设工程施工劳务分包协议书”，庄**私刻印章的行为已被民权县人民法院（2013）民刑初字第29号刑事判决书确认为伪造公司印章罪，并依法追究了刑事责任。该分包协议约定：“一、工程地点：虞城县绿都家园；二、工程地点：嵩山路北段；三、工程概况：五层商住楼；四、分包范围：承建本区段内3#楼住宅楼；五、承包价格：商住楼每平方米570元整，住宅楼每平方米540元整；六、承包方式：包工包料；七、拨款方式：一切随承包方与发包方签约合同为准（完成三层付30%，五层付15%，内外粉付20%，达到交工条件付15%，交工十日付17%，最后扣3%作为质保金，按合同执行）；.....”。上述涉案工程5层以上阁楼面积为450平方米，庄**与张**共同认可的涉案工程5层以下的建筑面积为6743平方米，同时涉案建筑工程变更增加的费用为128310.67元，安装工程变更增加的费用为13756.16元，庄**支付给张**工程款3203275元。另查明，豫**司在一审、二审、重审中的诉讼行为，庄**自认是其个人行为，豫**司仅在授权委托书上加盖了公章。

一审法院认为

原审法院认为，第一，关于张**要求被告豫**司、绿**司连带支付工程款1120000元及利息的请求，根据最**法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。绿**司作为发包人已经按合同约定履行了义务，庄*兴在2009年1月5日原审庭审笔录中的自认及豫**司庭后提交的结算单相互印证，均证明绿**司已经不拖欠其工程款了，故张**要求绿**司连带给付工程款的诉讼请求，不予支持。“绿都家园”《建设工程施工合同》是没有资质的实际施工人庄*兴借用有资质的建筑施工企业名义签订的，该《建设工程施工合同》为无效合同。而庄*兴是施工合同的相对方，也是该工程的实际施工组织、管理和受益者，由此产生的权利义务应由庄*兴承担。没有建筑资质的张**与庄*兴订立的转包合同虽然是无效合同，但按照最**法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。所以，张**要求支付拖欠的工程价款应由第三人庄*兴负责清偿。根据《中华人民共和国建筑法》及相关法规的规定，出借资质行为是国家法律严格禁止的行为。豫**司违法出借资质具有明显过错。而且，豫**司作为具有资质的企业法人，应当承担其出借资质可能带来的风险和不利后果，加强对借用人及其承建工程的监督和管理，减少各项风险和纠纷的发生是其法定职责。在本案中，豫**司未履行其应承担的义务，放任庄*兴个人大量借取工程款而未监管其用途，导致拖欠工人的工资、材料款等款项不能支付，豫**司也存在过错，其出借资质的行为与张**工程款未得到清偿具有因果关系，豫**司应当在庄*兴不能清偿的范围内承担补充清偿责任。因张**明知自己没有资质仍承揽工程，其本身存在过错，其要求支付利息的诉讼请求不予支持。庄*兴拖欠张**的涉案工程的工程价款数额及面积问题，商丘**民法院（2009）商民终字第1217号民事判决书显示：涉案工程5层以上阁楼面积为450平方米，庄*兴与张**共同认可的涉案工程5层以下的建筑面积为6743平方米，双方在合同中约定商住楼按570元／平方米计算工程款，同时涉案建筑工程变更增加的费用128310.67元、安装工程变更增加的费用13756.16元，故工程总价款应为450平方米570元／平方米＋6743平方米570元／平方米＋128310.67元＋13756.16元u003d4242076.83元。庄*兴支付张**工程款3203275元，还下欠张**工程款1038801.83元。但是，根据庄*兴与绿**司签订的工程承包合同第八条，即“所有五层以上的建筑物不论层高多少均不应再计算建筑面积收取费用”的约定及庄*兴与张**签订的分包工程协议第三条，即“工程概况：五层商住楼”的约定，庄*兴转包给张**的3#商住楼工程5层以上阁楼再另行计算面积及工程价款是不适当的，所以，五层以上阁楼的价款（450平方米570元／平方米u003d256500元）应从总工程款中减去，庄*兴下欠张**工程款1038801.83元-256500元u003d782301.83元。此外，庭审后，豫**司提交的证据证明570元／平方米包含“外墙涂料粉刷及铝合金、门窗安装”工程，由于张**没有做该项工程，故豫**司及庄*兴主张从总工程价款中扣除该部分工程价款的观点予以采信。但是，豫**司及庄*兴对3#楼北段工程“外墙涂料粉刷及铝合金、门窗安装”部分的具体数额没有提交证据证明，且豫**司及庄*兴均不同意对该部分工程申请鉴定，因该部分款项不确定无法扣除，待二者有新证据，针对该部分工程可以另案起诉。第二，关于张**对绿**司3#商住楼享有优先受偿权的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。张**作为承包人只能对于建设工程的价款就绿**司3#商住楼折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。本案中，豫**司及庄*兴对绿**司出具的结算单无异议，从双方的结算单上显示，绿**司已不欠庄*兴工程款了，且庄*兴在2009年1月5日的原审庭审笔录也认可该事实。所以，张**要求对绿**司3#商住楼享有优先受偿的请求不予支持。第三，关于张**要求退还工程管理费80000元和工资押金17750元的诉讼请求，根据最**法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。第三人庄*兴违法分包工程收取张**工程管理费系非法所得，法院予以收缴，张**要求返还的请求不能成立。但张**诉请的工人工资押金17750元，该押金庄*兴称自己没有占为己有，而是交给了有关主管部门，但没有提供证据予以证实，现工程已竣工并交付使用，庄*兴应该返还工资押金17750元。所以，张**要求退还工程管理费80000元和工资押金17750元的诉讼请求予以部分支持。

原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百八十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第十四条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、庄*兴于本判决生效后十日内给付张**工程款782301.83元。二、庄*兴于本判决生效后十日内返还张**工人工资押金17750元。三、豫**司对上述款项在庄*兴不能清偿的范围内承担补充清偿责任。四、对庄*兴收取张**80000元的管理费予以收缴，上缴国库。五、驳回张**对绿都公司的诉讼请求。六、驳回张**的其他诉讼请求。一审案件受理费15759元，保全费4520元，计20279元，由庄*兴负担11623元，张**负担8656元。

上诉人诉称

豫**司不服一审判决上诉称，1、原审程序违法。原审已经认定庄*兴个人借用豫**司资质承建工程，被上诉人张**在起诉索要工程款时应将庄*兴列为被告参加诉讼，原审法院仅依职权将庄*兴追加为第三人不当；豫**司与被上诉人不存在合同关系及权利义务关系，不应作为被告参加诉讼。2、原审判决结果错误。被上诉人张**并未向庄*兴主张权利，原审不应判决庄*兴承担责任，更不应判令上诉人承担责任；原审已认定被上诉人张**未施工铝合金门窗、外墙涂料粉刷等工程，也认定该款应予扣除，但判决让上诉人另行起诉明显错误，应当驳回张**的诉讼请求；庄*兴系在上诉人豫**司不知情的情况下，利用犯罪行为将工程转包给张**，该合同无效，对上诉人不具有约束力，上诉人不应当承担补充清偿责任；按建筑法的规定，转让、出借资质证书或以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的，只是受到没收违法所得、并处罚款、停业整顿、降低或吊销资质证书等行政处罚；对工程不符合质量标准造成损失的，由施工企业与使用本企业名义的单位或个人承担连带赔偿责任。而本案工程质量合格，原审判令上诉人豫**司承担补偿责任没有法律依据。原审程序违法，判决结果错误，请求二审撤销原判，改判驳回被上诉人张**的诉讼请求。

庄**不服一审判决上诉称，1、原审程序违法。涉案工程系上诉人借用豫**司资质承建，被上诉人张**索要工程款，应将上诉人列为被告参加诉讼，而张**将豫**司列为被告主体不适格，且漏列上诉人为被告；鉴于原审法院仅将上诉人追加为第三人，且张**未向上诉人主张权利，原判上诉人承担责任错误。2、原审认定的工程价款未扣除23507元的资料费、试验费及418590.21元的质保金（其中涉及张**施工的3号商住楼北段质保金115305元）、153740元的工地人员管理费、150000余元的维修款错误。原审程序违法，认定事实及判决结果错误，请求二审驳回被上诉人张**的诉讼请求。

被上诉人辩称

张**辩称，原审法院根据本案证据依职权追加庄首兴为第三人参加诉讼，且判令其承担责任，并不以原告的诉请为前提，豫**司不但应承担责任，应承担连带责任。上诉人庄首兴所称的管理费已被收缴，其他费用没有依据；门窗及外粉均未在合同中约定，该费用不应扣除；对质保金不发表意见。鉴于未提起上诉，请求二审驳回上诉，维持原判。

绿**司辩称，本案立案时工程才交工两个月，无法知道是否存在质量问题，将质保金冲抵工程款的观点错误；绿**司对不合格工程进行了维修，不是替张**维修，是替豫**司维修，绿**司与张**没有法律关系；绿**司已经全额支付了工程款，不应承担任何责任，请求二审维持原判。

本院认为

根据各方诉辩意见，本院确定本案争议焦点是：1、原审程序是否合法；2、张**未施工部分的价款及维修款是多少，该款应否予以扣除；3、绿都公司是否拖欠工程质保金，该款应否抵扣所欠张**工程款；4、张**是否拖欠上诉人庄*兴资料费、试验费及工地管理人员工资17万余元；5、上诉人豫民公司应否承担庄*兴履行不能的补偿责任。

各方当事人对上述争议焦点均无异议。

二审庭审后根据上诉人豫民公司的申请及本案案情的需要，本院司法技术处委托商丘市**询有限公司，对由被上诉人张**承包的位于虞城县嵩山路北侧绿都家园3号商住楼北段未施工的外墙涂料、门窗及配房等工程造价进行鉴定，商丘市**询有限公司作出的“建**公司（2015）商**鉴字第9号”鉴定意见书鉴定结果为：3号商住楼北段外墙涂料、门窗及配房等工程造价为384271.81元。

上诉人豫**司、庄*兴对上述鉴定意见没有异议。

被上诉人张**对上述鉴定意见不予认可，亦不申请重新鉴定。

原审被告绿**司认为上述鉴定意见与绿**司没有关联，仅与本案其他当事人有关，对绿**司不具约束力。

鉴于“建**公司（2015）商**鉴字第9号”鉴定意见书为本院根据上诉人豫民公司的申请，由院技术外委托具有鉴定资质的商丘市**询有限公司依照法定程序作出，被上诉人张**虽不予认可，但并未提供该鉴定意见存在程序违法或鉴定依据不足的相关有效证据，同时也未申请重新鉴定，故对该鉴定意见书的鉴定意见本院予以采信。

根据各方庭审陈述一、二审及重审提供的有效证据，本院二审查明的事实除与原审认定的基本事实一致外，另查明：被上诉人张**所承包施工的绿都家园3号商住楼北段工程，未按合同约定进行施工的外墙涂料、门窗及配房等工程价款合计384271.81元；原审被告绿都公司对庄首兴借用豫**司资质施工的绿都家园所扣工程质保金418590.21元未予返还（其中涉及张**施工的3号商住楼北段质保金115305元）。豫**司原审提交的由绿都公司2014年8月19日出具的“绿都公司与豫**司关于绿都家园工程的结算清单”及“证明”显示：绿都公司在与豫**司的工程款结算中，扣除了豫**司承建的绿都家园工程未完成工程量及维修款共计267839.6元。

本院认为，各方当事人对本案所涉工程系由“庄**借用豫**司资质，承建由绿都公司发包的‘绿都家园’商住楼工程，庄**将其中的3号商住楼北段工程转包给张**施工”没有异议，该事实应予确认。豫**司将其资质出借给庄**个人承建工程违反了建筑法的强制性效力性规范，庄**借用资质承建“绿都家园”商住楼工程，庄**为该工程的实际承建人，其将承建的部分主体工程分包给张**并拖欠张**工程款，豫**司、庄**依法均应承担相应的民事责任，张**将豫**司列为本案原审被告、原审法院依职权将必须共同进行诉讼的当事人庄**追加为本案原审第三人并判令其承担责任，符合民诉法的相关法律规定，上诉人称原审程序违法的上诉理由不能成立。

对于上诉人张**未施工部分工程的工程款、维修款数额及应否扣除问题。庄首兴与张**所签订的分包协议明确约定了所涉“绿都家园”3号商住楼北段工程“遵守承包方（豫*公司）与发包方（绿都公司）签订的合同”，而绿都公司与豫*公司间施工合同约定有“外墙涂料、门窗及配房”的施工，被上诉人张**对该部分工程并未进行施工，而是由绿都公司另行发包他人施工完成，且从豫*公司处扣除了该部分的工程价款。经本院委托鉴定，该未施工部分的工程造价为384271.81元，张**主张该部分工程款缺乏事实依据，二审应予扣除。对于维修款，豫*公司原审提交的由绿都公司2014年8月19日出具的“绿都公司与豫*公司关于绿都家园工程的结算清单”及“证明”均显示：绿都公司在与豫*公司的工程款结算清单第三条中，扣除了豫*公司承建的绿都家园工程未完成工程量及维修款共计267839.6元，且该款不包括上述本院委托鉴定的张**未完成工程量部分（本院委托鉴定的张**未完成工程量部分的工程款，在绿都公司与豫*公司的工程款结算清单第六条“为豫*公司垫付工程款项”中予以扣除）。但所扣除的该267839.6元，系施工合同中豫*公司所承建绿都家园工程全部24627平方米的未完成工程量及维修款，由于涉及张**施工部分的维修款未能单独列出，从公平原则考虑，宜按张**的实际施工工程面积6743平方米的比例予以确定，即267839.6元24627平方米6743平方米u003d73336元。鉴于该部分应由实际施工人张**进行维修的工程没有维修，在发包人绿都公司自行维修后该73336元已从豫*公司的施工工程款中予以扣除，该部分款项亦应从张**的工程款中予以抵扣。

对于绿**司是否拖欠工程质保金及该款应否抵扣工程款问题。被上诉人绿**司对其拖欠上诉人工程质保金没有异议，只是认为在张**2008年提起本案诉讼时工程还在质保期内，无法确定工程是否存在质量问题。鉴于质保金亦属于工程款的一部分，且本案经过几次审理，目前工程的质保期限早已超过，该部分款项绿**司依法应予返还。由于本案所涉的“绿都家园”3号商住楼北段工程质保金为115305元，且张**亦诉请绿**司连带偿付工程款，根据相关法律规定，绿**司作为发包人，应当在欠付工程款范围内对实际实际施工人承担连带清偿责任。鉴于绿**司所欠上诉人418590.21元质保金中包含有本案工程外的工程质保金，且上诉人不能证明其未拖欠其余工程的工程款，上诉人要求将绿**司所欠全部质保金418590.21元全部抵扣为本案工程欠款的上诉请求不予支持。

对于张**是否拖欠上诉人资料费、试验费及工地管理人员工资问题。上诉人庄*兴与张**2006年8月17日签订的“建设工程施工劳务分包协议书”，并无有关资料费、试验费及工地管理人员工资的约定，被上诉人张**对此亦不予认可，庄*兴亦无张**拖欠上述费用的有效证据予以证明，故对庄*兴的该项上诉请求本院不予支持。

对于上诉人豫**司应否承担庄*兴履行不能的补偿责任问题。上诉人豫**司向庄*兴出借资质，导致庄*兴在没有相应资金及技术的情况下承揽涉案工程，与本案拖欠被上诉人张**施工工程款纠纷的发生有直接关联，豫**司出借资质的行为，违反了我国法律、法规的禁止性规定，原审鉴于豫**司对庄*兴将所承揽的工程部分分包给张**并不知情，仅判令上诉人豫**司承担补偿责任符合相关法律规定，上诉人豫**司称其不应承担责任的上诉理由不能成立。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但未扣除张**未施工部分的工程款、维修款及绿都公司应返还的质保金不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持商丘市睢阳区人民法院（2014）商睢民初字第00184号民事判决书第二、三、四、六项（即：二、第三人庄*兴于本判决生效后十日内返还张**工人工资押金17750元；三、商丘市**有限公司对上述款项在第三人庄*兴不能清偿的范围内承担补充清偿责任；四、对第三人庄*兴收取张**80000元的管理费予以收缴，上缴国库；六、驳回张**的其他诉讼请求）。

二、变更商丘市睢阳区人民法院（2014）商睢民初字第00184号民事判决书第一项为：第三人庄*兴于本判决生效后十日内给付张**工程款324694.02元（782301.83元-未完成工程款384271.81元-维修款73336元）。

三、虞城县**有限公司对上述欠款在欠付的115305元质保金限额内承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15759元、保全费4520元，二审案件受理费31518元（两上诉人各交纳15759元），鉴定费5000元，合计56797元，由张**负担25000元，庄首兴负担15000元，虞城县**有限公司负担6000元，商丘市**有限公司负担10797元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月三十日