怀化安**责任公司与长沙市**限责任公司、湖南省溆**发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人长**限责任公司（以下简称路**司）因与被上诉人**限责任公司（以下简称安**司）、原审被告湖南省溆**发有限公司（以下简称溆怀公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服怀化**民法院（2015）怀中民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人路**司的委托代理人黄*、戴*，被上诉人安**司的委托代理人王**到庭参加诉讼。原审被告溆怀公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告安**司向原审法院诉称：2010年至2012年，其与长**公司（承包人）签订施工合同作为实际施工人对溆**司（发包人）投资的溆怀高速第四合同段K109＋330-K111＋040段路基土石方工程（工程地点：怀化市溆浦县）进行施工，同时向路**司缴付保证金100000元。由于路**司多次出现违约，遂与其解除施工合同，路**司做出了付款承诺。但时至今日，经原告核算路**司尚欠款项4291271.24元。对此，溆**司作为发包人亦有支付的责任。请求：1、判令路**司返还原告保证金100000元，并支付自2012年12月15日起至起诉之日止同期银行贷款利息12385元，并支付起诉之日至该款项付清之日的同期银行贷款利息；2、判令路**司、溆**司支付所欠工程款4291271.24元；3、判令路**司、溆**司按同期银行贷款利率标准支付所欠工程款自2012年12月15日至起诉之日止利息527826.30元，并支付起诉之日至付清之日的同期银行贷款利息；4、判令由路**司承担诉讼请求1的诉讼费用；5、判令路**司、溆**司承担诉讼请求2和诉讼请求3的诉讼费用。

一审被告辩称

原审被告路**司辩称，2012年12月15日路**司与安**司就终止合同召开了专题会议，针对双方之间的补偿、结算及付款的相关事宜签订了《会议纪要》。双方在2013年2月2日前完成了第2、3、4期的工程结算及第1期的工程总预结算，路**司也按结算进行了相应的付款。双方一直未能就变更工程部分的计量结算及支付问题达成一致。2014年1月17日双方就本项目的隐蔽工程及变更工程的最终结算、支付事宜召开了专题会议，一致同意将设计变更的部分工程量按溆怀公司计量审核后的数额进行结算及支付。由于业主迟迟未能完成变更工程部分的计量审核，2014年6月安**司要求提前结算，路**司出具了经双方确认的第5期工程结算单（该单据打印时间及安**司王**签字的时间都写成2014年1月17日，但实际是2014年6月才签署）。双方据此进行了结算，确认截止2014年1月17日安**司累计完成的工程结算金额为10806093元。至此，双方提前完成了总结算。

安**司诉称路**司尚欠其工程款4291271.24元与事实不符。总工程款扣减各项税款340808元、预留结算总价5％缺陷责任质量保证金（自业主验收之日2013年12月14日起满二年后支付）491210元，实际应付工程款为9974075元，路**司实际支付8839041.90元，尚欠1135033.10元。未付的工程款系设计变更而产生的工程款，该工程款根据双方”待项目部向业主计量后对施工队予以95％工程量进行结算，剩余5％工程量待本项目工程最终审计完成后按审核后工程量进行结算；通过业主审核后的变更，项目部在一个月内与施工队进行结算，起算日期以业主计量为准”的约定，因业主至今未完成变更计量审核，路**司暂无需支付余款。此外，路**司应在完成最终结算及向安**司支付最后一笔款项时才返还履约保证金，故安**司主张支付履约保证金及利息的请求是错误的。请求驳回安**司的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院认定：2010年3月27日，怀**公司与长**公司（承包人）签订施工合同作为实际施工人对溆怀公司（发包人）投资的溆怀高速第四合同段K109＋330-K111＋040段路基土石方工程（工程地点：怀化市溆浦县）进行施工，同时向路**司缴付保证金100000元。2010年9月10日，双方签订《施工补充协议》。2012年12月15日路**司与安**司就终止合同召开了专题会议，针对双方之间的补偿、结算及付款的相关事宜签订了《会议纪要》。双方在2013年2月2日前完成了第2、3、4期的工程结算及第1期的工程总预结算，路**司也按结算进行了相应的付款。双方一直未能就变更工程部分的计量结算及支付问题达成一致。2014年1月17日双方就本项目的隐蔽工程及变更工程的最终结算、支付事宜召开了专题会议，达成”待项目部（路**司）向业主（溆怀公司）计量后对施工队予以95％工程量进行结算，剩余5％工程量待本项目工程最终审计完成后按审核后工程量进行结算；通过业主审核后的变更，项目部在一个月内与施工队进行结算，起算日期以业主计量为准”的约定。由于业主迟迟未能完成变更工程部分的计量审核，2014年6月安**司要求提前结算，路**司出具了经双方确认的第5期工程结算单，该单的时间为2014年1月17日。双方据此进行了结算，确认截止2014年1月17日安**司累计完成的工程结算金额为10806093元。对已结算的金额双方均无异议。本案中双方的争议集中在两个方面，一是对已付款项的确认，二是对尚未结算的工程量的结算。

关于已付款项，路**司认为，总工程款扣减各项税款340808元、预留结算总价5％缺陷责任质量保证金（自业主验收之日2013年12月14日起满二年后支付）491210元，实际应付工程款为9974075元，路**司实际支付8839041.90元，尚欠1135033.10元。因业主至今未完成变更计量审核，路**司暂无需支付余款。此外，路**司应在完成最终结算及向安**司支付最后一笔款项时才返还履约保证金100000元，故安**司主张支付履约保证金及利息的请求是错误的。安**司认为，在路**司举证证明的已付款项中，有多笔款项不实，即：2011年9月17日的一笔材料款8万元，原告签字认可的只有5万元，其中3万元是路**司付给材料商夏*的，没有原告签字，原告不认可。路**司则认为是代原告支付的材料款，应由原告承担。2011年11月8日肖**向项目部借款5000元，借条说明中注明是去监理处办事。原告认为是给路**司办事，故应由路**司承担。路**司则认为肖**写了借条，理应由原告承担。2011年7月17日原告领取的4000元，是因项目部没有及时支付工程款，导致拖欠民工工资，该款是支付民工追索工资来回的路费，应由路**司承担。路**司认为民工补偿部分已单独补偿50万元，该笔款项应包含在补偿款中。原告方认为50万元补偿是2010年4月以前的补偿，该笔费发生在后，不包括在50万元的补偿款中。根据双方提供的证据，这笔款项确实发生在补偿协议之后。火工用品费用，原告认为路**司计价款358022.40元，多计了135330元。差额来源于炸药、雷管的数量和单价。原告认可的炸药15720公斤，单价为每公斤13.65元。雷管3988发，每发2元。路**司计算的炸药总量为20105.80公斤，每公斤17元，其中308.80公斤的单价是15元。雷管5494发，每发2.80元。对于多出的差额，原告提供了路**司进价单据和合同约定的加价比例，其主张的价格符合双方的约定。路**司没有提供原告认可的单价及数量依据。对于单价，路**司认为对所有工区都是统一价，原告应当接受。三笔柴油计费有争议，第一笔是2010年11月26日至2011年5月25日，路**司对柴油用量计费为694889元，原告认可594789元，差额为100100元。对此路**司补充提供了原告委托人王**签字认可的依据，但原告以路**司的证据超过举证期限为由，拒绝质证；第二笔是2011年8月4日和同年12月16日的柴油用量计费56150元，柴油是安**司股东王立功签字领取。原告认为王立功不是其公司授权的材料领取人，故不认可该项柴油的费用承担；根据双方提供的证据，双方约定原告方的材料领取人是肖**，代理人是王**。王立功不是原告委托的材料领取人。第三笔是2011年12月31日金额为24750元，数量为3300升的柴油用量计费，原告认可的数量为2000升，费用为16500元。金额相差8250元。路**司认为多出的部分是王立功领取，原告应当承担。原告以同样的理由，不予认可。代付平地机租金计费156067元，原告认可的为44000元，多出的112067元，路**司未能提供原告签字认可的依据。2011年11月31日的土工格栅材料款63000元，原告不予认可。路**司虽当庭提交了一份”长沙路桥溆怀高速第四合同段领料单”复印件，证实王**已签字认可。原告以超过举证期限举证为由，拒绝质证；2010年12月27日记载的水土流失补偿费5498元，原告不予认可。路**司未能提供原告签字认可的依据，但认为是原告施工破坏周围环境的补偿，应由原告承担；2012年3月9日，路**司冲销记账凭证2000元，原告不认可，路**司同意原告意见。2012年3月9日，路**司对原告三次罚款，计6000元，原告认为其施工没有违法行为，路**司单方不能罚款，故不认可。路**司认为其有权罚款，当时原告也没有提出异议。

关于对尚未结算的工程量的结算，原告提出四项有争议的工程量结算。

一是k109＋500-530、k110＋320-970两处清淤换填变更工程，原告认为其共完成k109＋500-530、k110＋320-970、k111＋040-400三段清淤换填变更工程，根据《溆怀高速公路工程变更台账》，k109＋500-530段的会议纪要时间2010年7月9日，编号：TJ040011；k110＋320-970段的会议纪要时间2010年7月22日，编号：TJ040017；k111＋040-400段的会议纪要时间2010年8月14号，编号：TJ040016。结合原告证据十，原告共完成的工程量：变更清淤27336.88立方，换填片石16401.75立方，换填碎石5467.75立方，换填碎石土5467.38立方，土工布24400平方米，总工程款27336.88u0026times;13.8＋16401.75u0026times;65＋5467.75u0026times;67＋24400u0026times;7＋6467.38u0026times;20.5u003d2092583.19元，其中第五期结算中对k110＋040-400段已计量，计量款942540.41元，长沙路桥尚欠k109＋500-530、k110＋320-970处两段清淤换填变更工程款2092583.19-942540.41u003d1150042.78元未支付。经审查，双方第五期结算中对k110＋040-400段已计量，计量款942540.41元属实。对于未计量结算的两段，原告提供了用于清淤换填的石料购销协议及结算单各两份，土工布购销合同及结算单各一份，据此计算出三段清淤换填的总方量，根据工程量及双方《施工补充协议》约定的回填片石、回填碎石、防渗土工布的价格、双方认可的《路基土石方工程量清单》中关于挖淤泥每立方13.80元的计价、双方第五期结算中关于回填碎石土每立方20.50元的计价，计算出上述清淤换填的工程款数额。

二是陡坡路堤或填挖交界路基处理工程，原告认为该项工程为特殊路基处理工程，含过渡段填砂砾和铺设土工格栅，其中土工格栅铺设在第五期结算中已计量。双方就砂砾价格没有约定，但砂砾价格要高于片石价格，原告以片石单价65元／立方米就低计价，价款为2504u0026times;65u003d162760元。该项为设计文件中已有工程量，计量文件没有计量，应当补记。关于2504方工程计量的来源，原告是根据路**司给其技术交底时提供的《陡坡路堤或填挖交界路基处理工程数量表》的数据累计而得。

三是不当扣除涵洞方量，认为原告施工段在k109＋500、k110＋105、k110＋320、k110＋882、k111＋040、k111＋380处共有六座通函。在原告与路**司的土石方填方计量中，共扣除通函方量4818立方。根据《公路工程工程量清单计量规则》第二章2.7规定，只对跨径大于5米的通函空间体积进行扣除，上述通函跨径均不足5米，不应扣除填方方量。但原告对该4818立方的方量没有提供有效的依据证实。

四是煤矸石挖弃工程，根据施工要求，煤矸石不能作为路基填筑材料需要挖弃。原告按要求进行挖弃，同时从借土场填补挖弃方量。原告挖弃方量为1800立方，双方对单价没有约定。挖弃为远距离运输且原告支付弃土场费用，按合同约定的挖石方15.7元／立方单价计价相对合理，挖弃费为1800u0026times;15.7u003d28260元。原告从借土场借方1800立方，根据2012.12.15会议纪要的约定，借土区的土石比为5：5，即借土借石各900立方，工程款为900u0026times;5.85＋900u0026times;15.7u003d19405元。该项工程总计款为28260＋19405u003d47655元。对于该项工程量的来源及计价价格，原告未能提供合法有效的证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，安**司、路**司双方于2012年12月15日协议解除《路基工程劳务施工合同》，是双方的真实意思表示，符合相关法律规定，应依法予以确认。对于已结算的工程量及对应的工程款10806093元，双方没有争议，应予确认。对于尚未结算的工程量及对应工程款，双方虽有”待项目部（路**司）向业主（溆怀公司）计量后对施工队予以95％工程量进行结算，剩余5％工程量待本项目工程最终审计完成后按审核后工程量进行结算；通过业主审核后的变更，项目部在一个月内与施工队进行结算，起算日期以业主计量为准”的约定，目前双方也未能提供业主对变更工程量的最终审核确认依据，但路**司已同意与原告进行结算，并且就此进行了第五期结算。所以通过双方的行为表明，该约定双方已不再遵照执行。据此，原告为了防止损失扩大，要求对能够确认工程量的部分进行结算，也是合理的要求，应予支持。

关于双方对已付款项中的10笔争议，第笔中争议的3万元，并非原告授权的人员签字认可，路**司要求原告承担的依据不足，故不能认定为原告的收款；第笔争议的5000元，虽是肖**借款，但借条中明确注明是去监理办事，原告称是为路**司办事，路**司没有依据反驳，也提供不出原告需要到监理处办事的事由和依据，故对原告不愿承担的理由应予支持；第笔争议的4000元民工索要工资路费，因不能及时支付民工工资是路**司没有及时拨付工程款给原告而造成的，而发生的时间也是双方就民工补偿达成的协议之后，故对原告要求路**司承担该笔费用的理由应予支持；第笔争议的火工用品计费差额135330元，因原告已经提供依据证实路**司火工用品的进货价格及合同约定的加价比例，所以原告主张的价格是符合双方合同约定的。路**司没有充分的依据和理由说明原告应当接受其定价。故原告不承担该项费用的理由成立，应予支持；第笔争议柴油计费，其中一笔100100元，路**司提供了原告委托人签字认可的依据，故原告不承担的理由不能成立。另两笔56150元和8250元的费用，路**司依据显示是王**领取。因王**不是原告指定的材料领取人，原告不认可的理由成立，该项费用不能推定为原告所用，路**司要求原告承担的理由不足；第笔争议的代付平地机租金计费多出的112067元，因路**司没有原告签字认可的依据，故要求原告承担的依据不足；第笔争议的土工格栅材料款63000元，原告虽不认可，但路**司提供了原告委托人王**签字的计费单据，故应由原告承担；第笔争议的水土流失补偿费5498元，因路**司没有充足的依据要求原告承担，故对原告不承担的理由应予支持；第争议的冲销记账凭证2000元，路**司已认可不应由原告承担；第笔争议的罚款6000元，因安**司、路**司之间是平等关系的合同主体，路**司没有充分的依据证实原告认可罚款，故对原告不承担的理由应予支持。据此，对上述不应由原告承担的费用，应在路**司的总付款中扣除。路**司的总付款应认定为：8839041.90元-30000元-5000元-4000元-135330元-56150元-8250元-112067元-5498元-2000元-6000元u003d8474746.90元。据此，双方已结算，路**司尚未支付的工程款应为：10806093元-8474746.90元u003d2331346.10元。关于这笔款项，双方结算后，路**司就应当及时支付。路**司未能及时支付，应承担同期银行贷款利息，应在最后一期结算后，即自2014年1月18日起，计付同期银行贷款利息。

关于尚未结算的工程量结算争议中，k109＋500-530、k110＋320-970处两段清淤换填变更工程款1150042.78元，原告有合法的依据证实工程量和计费价格，路**司应当支付。陡坡路堤或填挖交界路基工程款162760元，原告能够证实工程量，且要求以较低价格进行计费，故原告的要求是合理的，应予支持。关于不当扣除涵洞方量，因原告不能证实扣除方量的多少，其要求结算的依据不足。故对其要求结算的请求不予支持。关于煤矸石挖弃工程，原告虽提供了肖**的证明一份，但路**司以原告超过举证期限为由，拒绝质证。故原告依据不足，对其要求结算的请求不予支持。对于该两项工程，原告有合法的依据后，可另行主张权利。对于上述两笔工程款，由于此前双方并未结算，未结算的原因也不是哪一方单方过错所造成。故对原告要求支付结算前工程款利息的请求，不予支持。

关于原告要求返还100000元履约保证金及利息的请求，因双方2012年12月15日协议解除《路基工程劳务施工合同》后，原告履约保证义务已消除，路**司应及时退还。路**司不能及时退还，应承担同期银行贷款利息。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，第九十七条，第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、由被告长沙**限责任公司支付原告怀化**责任公司已结算的工程款2331346.10元。并自2014年1月18日起支付同期银行贷款利息，至付清之日止；二、由被告长沙**限责任公司支付原告怀化**责任公司k109＋500-530、k110＋320-970处两段清淤换填变更工程款1150042.78元，支付陡坡路堤或填挖交界路基工程款162760元；三、由被告长沙**限责任公司退还原告怀化**责任公司履约保证金100000元，并自2012年12月16日起支付同期银行贷款利息，至付清之日止；四、驳回原告怀化**责任公司其他诉讼请求。上述被告长沙**限责任公司应付款项，在本判决生效后一个月内付清。逾期未付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46252元，由被告长沙**限责任公司负担34000元，原告怀化**责任公司负担12252元。

上诉人诉称

路**司不服判决，上诉称：一审判决对路**司应付款项的总金额认定错误。1、总结算款10806093元中扣除税款及质保金后其应付款应为9974075元；2、工程变更款的事实认定有误。安**司提出尚未结算的工程量结算争议中，还有k109＋500-530、k110＋320-970处两段清淤换填变更工程款1150042.78元，其仅提交了无任何人签字盖章的《工程量计算表》和《工程变更方案申请表》以及几张照片作为证据，上诉人不予认可；以安**司提交的《陡坡路堤或填挖交界路基处理工程数量表》判决路**司承担162760元的工程变更款错误，该部分工程款早已进行了结算；3、对一审判决确认的10笔争议款项，除对第7、8、9项无异议外，对其他7笔款有异议；一审判决的应付款时间及利息的计算均有错误。请求撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，诉讼费用全部由被上诉人承担。

被上诉人辩称

安**司答辩称：一审法院对其主张的挖弃煤矸石工程量不予认定实属不当；一审其他事实认定正确应予维持。

二审中，被上诉人安**司当庭提交了五份新的证据：证据一溆怀高速公路工程变更台账；证据二k110＋320-k110＋700段回填片石工程数量估算表；证据三砂砾买卖合同；证据四砂砾买卖结算书；证据五购买水泥证明一份，拟证明变更工程的工程量。

上**桥公司申请证人夏*出庭作证。证人夏*，男，汉族，1973年1月11日出生，住湖南省溆浦县江口镇思维溪村7组。**公司方询问证人夏*，夏*证明2011年9月10日路**司向其支付的3万元，是代安**司领取的。同时证明给安**司送石材，k111＋040的石材是其所送。

上**桥公司第一次开庭之前未提供新的证据，第一次开庭后针对被上诉人安**司提供的证据，提供了三份证据，证据一《工程变更令》和《变更工程统计表》，拟证明其与业主单位就k109＋500-533段工程实际结算工程量及金额。同时反证安**司针对清淤变更工程所提交的材料结算单据上的材料数量和变更台账上的估算金额都是不正确的；证据二《工程变更令》、《工程变更审核情况表》以及《变更工程统计表》，拟证明其与业主单位就k111＋320-970段工程实际结算工程量及金额。同时反证安**司针对清淤变更工程所提交的材料结算单据上的材料数量和变更台账上的估算金额都是不正确的；证据三变更单上签名人员身份信息，拟证明上述证据签名人员的身份信息。另，路**司之后又提交火工用品领用统计表，拟证明安**司实际领用炸药2011.6公斤、雷管5543发。

路**司对怀**公司二审提交的五份新的证据发表如下质证意见：对该五份新的证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均提出异议，核心意见是其二审提交的证据一、证据二证明安**司上述证据一、二缺乏真实性，安**司上述证据三、四、五真实性亦难以确认。

安**司对路**司补充提供的三份证据发表如下质证意见：真实性有异议，是不是原始证据不能确定。上诉人只提供工程变更令，未提供最终结算金额，所有变更令应有一套完整资料，应有签名和日期，而路**司提供的却没有，且签字的张**此时已不再任职，且其提供的与安**司的结算计价与合同约定不符。对路**司后又提交火工用品领用统计表，拟证明安**司实际领用炸药2011.6公斤、雷管5543发，安**司认为即使按照该数量结算，也只能按合同条款p8.1约定的按合同约定价另加5%计价。

本院结合全案其他证据对双方当事人二审提交的新的证据认证如下：安**司提交的五份新的证据：证据一溆怀高速公路工程变更台账，因该台账未证明合法来源，真实性难以确认，不予采信；证据二k110＋320-700段回填片石工程数量估算表，路**司持异议，真实性难以确认，且系估算表不予采信；证据三砂砾买卖合同、证据四砂砾买卖结算书、证据五购买水泥证明一份，结合一审其提交的证据十一（该证据经一审质证路**司对其三性不持异议已予以采信），故对安**司提供的该三份证据，真实性可以认定，予以采信，有关证明事实，本院将结合全案其他证据予以认定。对证人夏*证明的有关事实的证人证言，本院予以采信。对路**司提交火工用品领用统计表，证明安**司实际领用炸药2011.6公斤、雷管5543发，予以采信。

本院查明

本院新查明如下事实：一是双方有关税费的约定。双方在《路基工程劳务施工合同》5.2条有”本合同单价中不含建筑业营业税，城市维护建设费，教育附加费，由甲方统一缴纳，其他税费由乙方按国家有关规定自行缴纳”之约定。二是质量保证期。查明涉案工程质量保证期为自业主验收之日即2013年12月14日起满二年即为2015年12月13日止。三是关于变更工程k109＋500-533段和k110＋320-970段路基软*处理的工程量及计算金额。根据路**司提交的证据一、二，1、k109＋500-533段路基软*处理工程量为，挖淤泥5051.46方、回填片石459.40方、回填碎石164.66方、土工布739.8米、利用土方4427.46方、盲沟125.00米；2、k110＋320-970段路基软*处理工程量为，挖淤泥7987.79方、回填片石4754.10方、土工布4404.40米、利用土方9114.19方。根据双方一审提供且认可的路基土石方工程量清单、施工补充协议路基内新增项目价格及2012年12月15日《会议纪要》”借土区土石比按照5：5予以认定”等约定，挖淤泥单价13.8元／方，回填碎石65元／方，回填片石67元／方，土工布7元／m，盲沟220元／m，利用土方（1）土（挖土5.85＋填土4.2u003d10.05元／方），（2）石（挖石15.7＋填石4.8u003d20.15元／方），综上，1、k109＋500-533段路基软*处理总结算价为：5051.46u0026times;13.8＋459.4u0026times;65＋164.6u0026times;67＋739.8u0026times;7＋4427.46／2u0026times;10.05＋4427.46／2u0026times;20.5＋125u0026times;220u003d210796.71元；2、k110＋320-970段路基软*处理总结算价为7897.79u0026times;13.8＋4754.10u0026times;65＋4404.4u0026times;7＋9114.19／2u0026times;10.05＋9114.19／2u0026times;20.5u003d588056.05元，上述共计798852.76元。四是根据证人夏*出庭作证证明，2011年9月10日路**司向夏*支付的3万元，是代安**司领取的，应认定为路**司向安**司支付的工程款。五是火工用品领用数量。安**司实际领用炸药2011.6公斤、雷管5543发。根据合同p8.1条约定的按合同约定价另加5%计价，火工用品结算金额为20114.6u0026times;13.65＋5543u0026times;2u003d285650.29元。

根据以上新查明的事实，一审与其有关的部分事实认定有误，本院对其予以纠正。对本院未予纠正的一审查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，根据上诉人和被上诉人诉辩主张，本案二审争执焦点问题是：一、应付工程款是否要扣除税款和质保金，履约保证金10万元是否应予退还。二、对尚未结算的工程量工程款如何认定。三、已付工程款的争议如何确认。现分析认定如下：

一、应付工程款是否还要扣除税款和质保金，履约保证金10万元是否应予退还。上诉人路**司认为总结算款10806093元中应扣除税款及质保金，其应付款应为9974075元。理由是双方在第五期结算单中已明确了上述事项。安**司辩称第五期结算单是路**司的单方格式条款，对税款双方在合同中有明确约定，应按合同办事，即使暂扣税款依合同也应返还。质保期已到期，质保金不应再扣留，履约保证金10万元亦应予退还。经查，关于税费约定，双方签订的《路基工程劳务施工合同》5.2条款约定，本合同单价中不含建筑业营业税，城市维护建设费，教育附加费，由甲方统一缴纳，其他税费由乙方按国家有关规定自行缴纳。依据上述约定路**司应当缴纳的有关税费不应从安**司结算款中扣除。关于质保金和履约保证金。2012年12月15日路**司与安**司就终止合同召开了专题会议，对双方之间的补偿、结算及付款的相关事宜签订了《会议纪要》。上述行为标志施工行为的结束。在约定的质保期内业主未提出质量问题；且路**司二审中亦认为根据合同质保金暂扣截止日期为2015年12月13日，该日期也即将到期。故质保金已无扣除5%的必要。同理，履约保证金10万元亦无扣留之必要，应予以退还。综上所述对路**司上诉提出的一审判决对其应付款项总结算款10806093元中应扣除税款及质保金的上诉请求应不予支持。

二、对尚未结算的工程量工程款的认定。尚存争议的一是k109＋500-530、k110＋320-970两处清淤换填变更工程；二是陡坡路堤或填挖交界路基处理工程。原审认定k109＋500-530、k110＋320-970处两段清淤换填变更工程款为1150042.78元，认为原告有合法的依据证实工程量和计费价格，路**司应当支付。陡坡路堤或填挖交界路基工程款162760元，原告能够证实工程量，且要求以较低价格进行计费，故原告的要求是合理的，应予支持。上述尚未结算的工程量工程款合计1312802.78元。经本院采信路**司二审新的证据一和证据二认定的工程量及查实双方各项计价约定，认定k109＋500-533段和k110＋320-970段路基软基处理的工程计算金额为798852.76元，一审认定为1150042.78元有误，应予以核减。陡坡路堤或填挖交界路基工程，根据安**司一审提交的证据十一（陡坡路堤或填挖交界路基工程数量表），经查一审庭审路**司对该证据三性无异议，结合安**司二审提交的证据三砂砾买卖合同；证据四砂砾买卖结算书；证据五购买水泥证明以及证人夏*出庭作证之证言，一审认定陡坡路堤或填挖交界路基工程款162760元事实清楚。综上所述，尚未结算的工程量工程款确定为798852.76元＋162760元共计961612.76元。一审认定为1312802.78元有误，应予以纠正。路**司的上诉部分有理，应予以支持。

三、已付工程款争议的认定。已付工程款中10笔争议款项（除对第7、8、9项双方无异议外），还有其他7笔款双方尚有争议。1、支付夏*3万元材料款是否应由安**司承担。2011年9月17日的一笔材料款8万元，安**司签字认可的只有5万元，其中3万元是路**司付给材料商夏*的，没有安**司签字。根据证人夏*出庭作证证明，该款是代安**司领取的，应认定为路**司向安**司支付的工程款。一审认定有误，应予以纠正。路**司理由成立，予以支持。2、2011年11月8日肖**向项目部借款5000元。因借条中明确注明是去监理办事，安**司称是为路**司办事，路**司没有依据反驳，该款不应认定为支付安**司工程款。一审认定正确，路**司理由不能成立，不予以支持。3、2011年7月17日肖**领取的4000元，是因项目部没有及时支付工程款，导致拖欠民工工资，该款是支付民工追索工资来回的路费，但因路**司已为民工补偿部分已单独补偿50万元，故该款应结算为支付安**司工程款。一审认定有误，应予以纠正。路**司理由成立，予以支持。4、火工用品费用。根据双方二审新的证据，安**司实际领用炸药2011.6公斤、雷管5543发。根据合同p8.1条约定的按合同约定价另加5%计价，火工用品结算金额为20114.6u0026times;13.65＋5543u0026times;2u003d285650.29元。安**司认为路**司计价款358022.40元，多计了135330元，一审予以支持有误。根据二审查明之事实，实际多计价72372.11元，一审多核减62957.89元应予以纠正。路**司理由部分成立，予以支持。5、三笔柴油款中两笔56150元和8250元争议金额，因安**司方王立功系其材料领取人，路**司理由成立，应予以支持。一审认定有误，应予以纠正。6、代付平地机租金计费156067元，原告认可的为44000元，多出的112067元，路**司未能提供原告签字认可的依据。一审认定正确，路**司理由不能成立，不予以支持。7、争议的罚款6000元，一审认定安**司、路**司之间是平等关系的合同主体，路**司没有充分的依据证实原告认可罚款，故对原告不承担的理由予以支持。经查，双方《路基工程劳务施工合同》”18奖罚规定”中对施工管理有相应约定。路**司基于合同约定对施工方施工中的严重不规范行为的处罚系基于该约定，其性质当属惩罚性违约金，不是行政性质之执法行为。对于基于平等主体间的自愿约定的处罚，其约定不违反法律和行政法规的强制性规定，且其处罚金额在合理范围之内的，应认定其有效。该行为可以造成必要的警醒，有利于规范施工行为，减少人为安全事故。故对路**司的理由予以支持。综上，路**司的总付款应认定为：8839041.90元-5000元-72372.11元-112067元-5498元-2000元u003d8642104.79元。据此，双方已结算，路**司尚未支付的工程款应为：10806093元-8642104.79元u003d2163988.21元。

综上，原审判决认定的事实有误，应予以纠正。上诉人路**司的上诉理由部分成立，应予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持怀化**民法院于（2015）怀中民一初字第4号民事判决第三项、第四项；

二、变更怀化**民法院于（2015）怀中民一初字第4号民事判决第一项为：由长沙市**限责任公司支付怀化安**责任公司已结算的工程款2163988.21元。并自2014年1月18日起支付同期银行贷款利息，至付清之日止；

三、变更怀化**民法院于（2015）怀中民一初字第4号民事判决第二项为：由长沙市**限责任公司支付怀化安**责任公司k109＋500-530、k110＋320-970处两段清淤换填变更工程款798852.76元，支付陡坡路堤或填挖交界路基工程款162760元。

上述长沙市**限责任公司应付款项，在本判决生效后一个月内付清。逾期未付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费35563元，由长沙市**限责任公司负担30483元，由怀化安**责任公司负担5080元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十六日