陈**、深圳市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈**与上诉人深**程有限公司（以下简称亿国豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长沙**民法院于2015年4月17日作出（2014）长中民三初字第00214号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人陈**及其委托代理人刘**，上诉人亿国豪公司委托代理人童*、蒋*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：湖南省**有限公司将其开发建设的中信凯旋蓝岸总承包给湖南长**有限公司施工。亿国**司分包了其中的部分工程。亿国**司将3#、5#、6#、9#以及部分12#栋的劳务分包给陈**，双方未签订合同。2011年11月19日，双方订立了《分包价格综合统计汇总表》，拟订劳务分包价格为404元／平方米，并作出说明：1、长**信凯旋蓝岸花园工程价格拟定，装饰工程含内墙全批白，外墙内保温，满贴外墙皮砖，楼梯间精装子目；2、在合同执行中，如市场均价上浮或下浮5%（含5%），均需按实调整，否则不予调整；3、图纸变更的工程量，按合同中对应的子目单价计算增减；4、外架、内架、安全网、顶托、钢巴网、工字钢、卸料平台、外梯、人工费等56元／㎡，如施工队承包价内；5、建筑面积依湖南省06定额的计算规则为准。此后，陈**组织人员进行施工。上述工程于2013年11月20日竣工验收合格。亿国**司已支付陈**工程款12917000元。后双方因工程款结算发生纠纷，陈**遂诉至法院，请求判令亿国**司支付劳务工程款4596772.33元，并自2013年12月10日工程竣工交付之日起至起诉之日止按中**银行同期同类贷款利率支付延期付款利息42000元，此后依法计算利息至亿国**司付清之日。

在审理过程中，陈**向一审法院申请工程造价及工程延期损失鉴定。一审法院依法委托湖南利**询有限公司进行鉴定，作出湘利咨特审字（2014）第02号《关于长**信凯旋蓝岸花园劳务分包结算价款纠纷造价鉴定意见书》：由陈**施工的长**信凯旋蓝岸花园3#、5#、6#、9#、12#栋房屋土建劳务工程的工程价款及因工期原因造成的损失价款总计为16215684.91元，其中估算项及有争议项价款为3275990.64元：1、129#签证即3#栋、5#栋外装饰脚手架的二次搭拆项目单价按38.4元／㎡估算，该单项总价为189028.61元；2、市场均价的调整，鉴定将3#、5#、6#栋人工工资调整为35.49元／㎡，9#、12#栋的装修部分人工工资调整为17.505元／㎡，调整的金额为1016694.56元；3、工期延期损失：鉴定认为无法确认脚手架的租赁费用超支，管理费用超支估算为235000元；4、赶工补偿费用40万元，扣除罚款1800元后为398200元；5、悬挑脚手架增加费用：3#栋110379.69元、5#栋84444.1元；5、外墙面装饰由纸皮砖变更为条砖的人工费差价：取定单价差为11.69元／㎡，总价为145556.98元；6、砖砌体增加费用：1094886.7元。

在一审审理过程中，亿**公司于2014年11月15日提出反诉，要求陈**支付工期延误损失、工程保修费用及违约金，但因亿**公司提出反诉系在举证期限届满后提出，一审法院未予受理并告知其可另行提起诉讼，其已于庭审中提出保留另行起诉的权利。

本案一审中争议的焦点为：1、陈**是否具备原告主体资格；2、亿**公司应支付的工程欠款数额及利息问题。一审法院认为，亿**公司主张其与广州雷**限公司（以下简称雷**司）已形成合同关系，陈**仅为雷**司的代表，陈**并非本案适格原告。但亿**公司既不能提交其与雷**司签订的合同，也不能提交雷**司委派陈**作为项目经理的授权委托书，且相关的工程款均由亿**公司付至陈**名下。从亿**公司提交的《中信凯旋蓝岸3#－12#栋进度会议纪要》来看，陈**亦是作为施工一队参与工程施工。因此，陈**作为涉案工程的实际施工人，具备原告资格。亿**公司的该项抗辩理由不能成立，不予支持。双方当事人订立了《分包价格综合统计汇总表》，并未签订相关的合同，而陈**即组织人员进行施工，亿**公司亦支付了部分工程款，应视为双方已就涉案工程的施工达成了合意，但因陈**并不具有劳务作业的法定资质，当属无效。《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已经竣工验收合格，陈**要求亿**公司支付工程价款应予支持。根据湘利咨特审字（2014）第02号《关于长**信凯旋蓝岸花园劳务分包结算价款纠纷造价鉴定意见书》，由陈**施工的长**信凯旋蓝岸花园3#、5#、6#、9#、12#栋房屋土建劳务工程的工程价款及因工期原因造成的损失价款总计为16215684.91元，其中估算项及有争议项价款为3275990.64元。因双方当事人并未签订合同对工期进行约定，故对鉴定机构作出的工期延误损失235000元不予采信。至于129#签证价格、市场均价的调整、赶工补偿费用、悬挑脚手架增加费用、外墙面装饰由纸皮砖变更为条砖的人工费差价和砖砌体增加费用，双方当事人均有争议，但湖南利**询有限公司已根据相关规则和规范进行分析确认，在双方当事人均未提交充分的证据推翻鉴定机构的判断前，对此予以采信。因此，亿**公司应支付陈**工程款15980684.91元，已支付12917000元，尚欠3063684.91元。虽然双方当事人未对付款时间及利息进行约定，但涉案工程已于2013年11月20日竣工验收合格，根据《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条的规定，亿**公司应当自2013年11月21日起以3063684.91元为基数按中**银行发布的同期同类贷款利率计息。

一审法院认为

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、亿**公司于判决生效后10日内支付陈**工程款3063684.91元及利息（以3063684.91元为基数按中**银行发布的同期同类贷款利率自2013年11月21日计算至欠款清偿之日止）；二、驳回陈**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费43910元，由陈**负担13000元，亿**公司负担30910元。

陈**上诉请求：请求改判亿国**司在本判决生效之日起十日内向陈**支付工程款3298684.91元以及以此为基数按银行同期贷款利率自2013年11月21日起计算至欠款清偿之日止的利息，并承担一审受理费、鉴定费和二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决未支持采信鉴定机构作出的工期延误损失2350000元是错误的。上诉人主张工期延误有事实根据。根据《合同法》第283条的规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。2011年11月，亿国**司将涉案工程中的3、5、6、9号栋房屋土建劳务工程（含辅材）发包给陈**施工后，陈**及时组织团队并租赁机械进场。但因亿国**司的施工手续等不齐，致使除9号栋外的其余楼栋均未能如期开工，直至2012年8月2日亿国**司才将原由李**承包的12栋除一层框架外的工程交由陈**施工。随后，5栋于2012年10月20日，3栋于2013年2月17日，6栋于2013年4月才陆续开工，导致工期的拖延，造成了陈**远不止2350000元的损失。鉴定机构根据查明的事实和有关规定确定工期延误损失2350000元，亿国**司应当承担。二、一审判决对案件受理费和工程造价鉴定费判处错误。亿国**司拖欠工程款是不争的事实，本案诉讼和鉴定都是因其不尊重事实引起，故本案案件受理费和鉴定费应由亿国**司承担。

亿**公司答辩称，陈**的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。

亿**公司上诉请求改判驳回陈**的全部诉讼请求。一、陈**系以雷力公司名义与亿**公司签订劳务分包合同，本案应以该劳务分包合同作为结算依据，一审法院认定事实错误。根据亿**公司提交的证据（《分包工程支付工程进度款申请表》及证人证言等），可以证实陈**系借用雷力公司名义与亿**公司签订《工程劳务分包合同》，亿**已将该合同交与陈**，但陈**未返还。从双方的实际履行情况看，涉案工程名称、工作范围及工程款的支付均与该劳务分包合同约定一致，即双方均认可该劳务分包合同并按照该劳务分包合同实际履行。依据《合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”二、原审直接采纳鉴定机构已注明有争议的鉴定意见，不符合法律规定，应予改判。鉴定意见仅为民事诉讼的证据形式之一，并非必然作为认定事实的依据，必须经过当事人的质证和法院的审查。但本案《鉴定意见书》在“相关问题说明”中明确指出“双方存在争议的项目、根据现有证据无法提交计算或估算结果的项目及部分未列入鉴定结论意见的项目在鉴定过程及分析中予以了陈述。其结论根据法院通过对证据的效力及关联认定，采信与否予以调整”。其中“市场均价的调整、赶工费、砌砖工程量”鉴定机构已明确注明“有争议”，亿**公司也提供了相应的证据证明上述费用不应计取，但原审法院目采纳，违反法律规定。（一）有关市场均价的调整，双方已经认可不再调整，原审法院支持该费用与客观事实不符。首先，虽然《分包价格综合统计汇总表》约定市场均价上浮5%按实调整，但该表仅为包括陈**在内的承包人的报价，并非正式的合同。双方在事后进行了重新约定，并体现在《工程劳务分包合同》第四章价格的确定第41条“……所有单价为综合包干价格，不予调整”。其次，该项目由陈**、李**、肖**三人共同承包，其结算价格是一致的，而从肖**的合同和结算可以证实，该项目的结算价格不存在调差，故陈**的结算也不应给予调差。（二）有关砖砌体增加费用，已包含在《分包价格综合统计汇总表》中的综合单价中，不应再单独重复计算。首先，《分包价格综合统计汇总表》中的综合单价是依据陈**、隆**龙、田**等劳务队报价统计汇总而来的，陈**等人在其报价中均包含了砖砌体项目。其次，装修工程一般是以“大清包”的形式承包，砖砌体项目一般包含在装修部分报价中，这些都是行业惯例，而且按照当时的市场行情，若不包括砖墙砌体，装修工程劳务分包单价不会达到145／平方米。对于上述行情，鉴定机构可以随时找几家劳务公司进行询价。再者，亿**公司交给申请人的施工图纸也包含了砖砌体项目，也就是说陈**只有按照施工图纸完成包含砖彻体在内的全部工作才能获得陈**支付的404元／平方米的工程款。如陈**认为其报价中没有包含砖彻体项目完全可以在施工过程中提出异议。最后，依据谁主张谁举证的证据规则，该费用应由陈**举证证明，既然当事人没有单列该费用，应该视同为陈**认可该费用已包含在《分包价格综合统计汇总表》中的综合单价中。三、原审法院既然认定双方合同无效，则应扣减陈**的管理费和利润。根据《建筑安装工程费用项目组成》（建标2013年44号）的规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。很显然管理费是针对具有资质的企业而言，而利润是在合同有效的前提下承包人依法可获得的盈利，如果合同无效也享有利润，明显违背立法本意。既然陈**不具有劳务作业的法定资质，且双方合同无效，故5%的管理费和5%的利润应予扣减。

陈**答辩称：一、《工程劳务分包合同》不能作为结算依据，一审法院对此认定事实正确。陈**与亿**公司除订立了《分包价格综合统计汇总表》外，并未借用雷**司的名义与其签订《工程劳务分包合同》，该《工程劳务分包合同》上没有陈**和雷**司的任何签字或盖章。可见，该合同是亿**公司单方面制作，不是双方的真实意思表示。亿**公司给付的相关工程款均直接付至陈**名下，与雷**司没有关系。二、一审法院采纳鉴定机构的鉴定意见，符合法律规定。1、市场均价依法依约均应调整。市场价格调整是双方签具的《分包价格综合统计汇总表》约定的，且从湘**（2009）396号和湘**（2012）237号文件对比，发生了应当调价的客观事实。2、砖砌体费用的增加有事实和法律依据。从《分包价格综合统计汇总表》上看，砖砌体不是构成404元／平方米的工程量，亿**公司主张其他人报价中包含砖砌体费用，但其他人的报价不能代表陈**的报价中亦包含该费用。三、合同无效，不影响陈**结算管理费和利润。在本案中，《分包价格综合统计汇总表》虽无效，但陈**完成了涉案工程，且该工程已验收合格并交付使用，且管理费和利润在《分包价格综合统计汇总表》内有明确约定，陈**依法有权结算，亿**公司主张扣减，等于是不劳而获，没有任何依据。

本案二审期间，亿国豪公司向本院提供了一份证据，亿国豪制作的《长沙中信凯旋蓝岸花园项目人工费平米包干单价分析表》，证明砖砌体已经包含在承包单价的404元中。

陈**的质证意见为：该单价分析表是由亿**公司自行制作，故对其真实性不予认可，对其关联性也有异议。工程造价是很专业的问题，一审依法委托了有资质的鉴定机构对工程造价给出了明确的鉴定意见，不应该由亿**公司单方按照他们的诉讼需要制作出来的分析表来认定。

经审查，《长沙中信凯旋蓝岸花园项目人工费平米包干单价分析表》系亿国**司单方制作，陈**对其真实性不予认可，而且无法证明亿国**司所要证明的目的，故不予采信。

对于一审查明的事实，本院二审予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审争议的焦点为：1、陈**是否具有主张工程欠款的主体资格，本案工程造价结算依据如何确定；2、涉案工程款该如何确定。

一、陈**是否具有主张工程欠款的主体资格，本案工程造价结算的依据。

亿**公司主张陈*基系以雷**司名义与亿**公司签订劳务分包合同，本案应以该劳务分包合同作为结算依据。但亿**公司提交的《工程劳务分包合同》上没有陈*基和雷**司的签字或盖章，无法证明该合同系各方当事人的真实意思表示，且亿**公司未能提供陈*基系履行雷**司职务行为或雷**司授权给陈*基的相关证明。而陈*基提交的《分包价格综合统计汇总表》系陈*基与亿**公司自愿签订，内容涉及涉案工程的相关项目价格组成，具备合同性质，且陈*基已经实际履行，亿**公司也将本案工程款付至陈*基名下，在实际履行过程中，亿**公司与雷**司并未发生权利义务关系。故亿**公司的该项上诉理由不能成立，陈*基具有主张工程欠款的主体资格，本案工程造价结算的依据应为《分包价格综合统计汇总表》。

二、涉案工程款该如何确定。

1、亿**公司认为虽然《分包价格综合统计汇总表》中约定市场均价上浮5%按实调整，但事后双方进行了重新约定，已经认可不再调整市场均价。但陈**和亿**公司并未签订《工程劳务分包合同》，故不能以《工程劳务分包合同》中第四章的规定进行主张。其次，亿**公司还主张肖**、李**等人与陈**的结算价格一致，而从肖**的合同和结算中可以证明该项目的结算价格404元／平方米为固定价格，不因市场均价的变化而调整。但市场价格调整是双方签订的《分包价格综合统计汇总表》中约定的，从（2012）237号《关于发布湖南省各市州建设工程人工工资单价的通知》可知，涉案工程施工期间，人工等市场均价发生了应当调价的客观事实。而肖**、李**案外人对该项目如何约定与本案没有关联性，故一审法院按《鉴定意见书》增加市场均价正确。

2、关于砖砌体增加费用是否已包含在《分包价格综合统计汇总表》中的综合单价中，是否属于重复计价。亿**公司主张按照当时的市场行情和劳务分包的惯例，砖砌体为装饰项目中施工内容，即砖砌体单价包含在装修工程单价（145元／平方米），但合同具有相对性，案外人的报价中包含砖彻体费用不能代表陈**的报价中亦包含该费用，亿**公司提供的肖**、田**等案外人的报价并不能取代陈**与亿**公司之间的约定。陈**和亿**公司签订的《分包价格综合统计汇总表》中约定“装饰工程含内墙全批白，外墙内保温，满贴外墙皮砖，楼梯间精装子目”，并未显示包含砖砌体费用，故亿**公司的主张没有依据，不予支持。

3、是否应扣减陈**的管理费和利润。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，陈**与亿**公司签订的《分包价格综合统计汇总表》虽因陈**不具有劳务作业的法定资质，属于无效。但陈**完成了涉案工程，且已验收合格并交付使用，《分包价格综合统计汇总表》中对管理费和利润也有明确约定，可以参照约定的工程价款支付。亿**公司主张扣减归其所有，将导致实际施工人融入建筑工程产品中的利润被劳务发包人获得，劳务发包人依据无效合同取得了实施施工人本应得到的利益，有违公平原则。而且亿**公司明知陈**没有资质仍同意由其施工，待工程交付验收合格后又以其无资质为由拒付包括利润、管理费在内的工程余款，也违背了诚实信用原则。故一审法院在工程款中计算了管理费和利润并无不当。

4、是否应支持工期延误损失2350000元。因双方没有签订合同，《分包价格综合统计汇总表》上也未约定好施工工期，且亿**公司并未要求陈**在确定报价后全部进场。而且涉案工程系**团有限公司总承包，亿**公司仅是项目分包方，按行业惯例，在合同没有另行约定的情况下，开工日期应以业主方给总承包方的日期为准，故由此造成的损失，不应由亿**公司承担。一审法院未支持鉴定机构作出的工期延误损失23500元并无不妥。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。上诉人上诉理由不能成立，应予以驳回。但一审判决对于劳务工程价款鉴定费未予处理，本院二审予以补正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审鉴定费150000元，由陈**承担50000元，由深圳市**限公司承担100000元。二审案件受理费43910元，由陈**承担3910元，由深圳市**限公司承担40000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月三十日