原告武汉九州兴**耒阳市分公司（以下简称九州兴公司）与被告湖南鹏**有限公司（以下简称鹏**司）、余**、邓**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告武汉九州兴**耒阳市分公司（以下简称九州兴公司）与被告湖南鹏**有限公司（以下简称鹏**司）、余**、邓**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭进行了审理。原告九州兴公司的委托代理人罗**、被告鹏**司的委托代理人蔡**到庭参加诉讼。被告余**、邓**经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告九州兴公司诉称，2014年1月26日，经被告余**、邓**居间介绍，原告与被**公司签订了《建筑工程承包合同》，约定被告将工程名称为金南12组（许**）安居工程第1#、2#、3#、4#、5#楼房发包给原告承建，原告向被**公司支付保证金100万元。但合同订立后被**公司一直未通知原告开工，原告经向当地政府有关职能部门了解情况，才得知被**公司既没有取得上述项目的开发权，也没有取得任何批文，被告已构成违约。为此，原告多次找三被告协商解除合同、退还保证金并赔偿损失，后被**公司虽然已将保证金退还原告，但拒赔原告损失。为维护原告的合法权益，特诉请判令被告支付原告违约金50万元，赔偿原告损失24万元，判令被告余**、邓**对上述款项承担连带赔偿责任，并由被告承担本案诉讼费。

被告辩称

被告鹏**司辩称，原告与本公司签订的《建筑工程承包合同》已解除，并且双方就解除合同达成了新的《还款协议》，而且该协议已履行完毕，故原告与本公司之间关于《建筑工程承包合同》的权利义务已经终结。原告再以该合同向本公司主张权利没有事实和法律依据；另原告同时主张违约金和赔偿金违反法律规定，且违约金过高，请求驳回原告的诉讼请求。

被告余**、邓**未应诉答辩。

原告九州兴公司为支持其主张，提供了以下证据：

证据1，营业执照，以证明原告的诉讼主体资格。

证据2，《建筑工程承包合同》及保证金收据，以证明原告与被**公司于2014年1月26日签订了《建筑工程承包合同》，约定了双方的权利和义务及违约责任；原告于当月28日向被**公司支付保证金100万元。

证据3，《合作协议》及中介费收条，以证明被告余**、邓**在涉案中居间中介的事实，并且收取原告中介费10万元。

证据4，证明2份，以证明金南12组安居工程第1#、2#、3#、4#楼房未在耒阳市有关职能部门办理报建手续，被告鹏福公司构成根本违约。

证据5，合同解除通知，以证明被告鹏**司违约，原告依据合同约定于2014年9月6日通知被告鹏**司解除《建筑工程承包合同》，并退还原告保证金100万元及赔偿原告相关损失。

原**兴公司提供的上述证据1-5，经庭审质证，被告鹏**司的质证意见是：对证据1、2无异议，对证据3-5有异议，其理由是：证据3、4与本案无关，证据5因被告鹏**司没有收到合同解除通知，该通知对被告鹏**司不具有效力。

被**公司为支持其辩解意见，提供了以下证据：

证据1，《还款协议》，以证明原告已与被告鹏**司就解除《建筑工程承包合同》达成了协议，该协议对双方都有约束力。

证据2，收条，以证明原告已收到了被告鹏**司退还的100万元保证金，双方关于《建筑工程承包合同》的权利义务已经终结。

据证3，《旧房改造安置房合作协议书》，以证明被告鹏**司与村民于2013年11月18日达成了用地协议，旧房改造项目的真实存在。

被告鹏**司提供的上述证据1-3，经庭审质证，原告九州兴公司的质证意见是：对证据1-2的真实性无异议，但不能达到被告鹏**司的证明目的；对证据3有异议，该协议是一份无效合同。

对于原告九州兴公司提供的证据1-5，被告鹏**司提供的证据1-3，本院从各证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系进行综合审核认为，原告九州兴公司提供的证据1-5，被告鹏**司提供的证据1-3，均符合证据的真实性、合法性、关联性要求，予以采信。

本院查明

经审理查明，2013年11月18日，被**公司与蔡子池**居民委员会第十二居民小组（以下简称金南12组）签订了《旧房改造安置房合作协议书》，约定金南12组以自有的土地使用权与鹏**司合作开发房地产，拟建安居工程。2014年1月26日，经被告余**、邓**居间介绍，原告九州兴公司与被**公司签订了《建筑工程承包合同》，约定被告将工程名称为金南12组（许**）安居工程第1#、2#、3#、4#、5#楼房发包给原告承建，承包方式为包工包料，合同有效工期为两年。开工日期以建设方书面通知确定的开工日为准，竣工日期以工程竣工验收合格为准。原告向被**公司交纳保证金100万元，在原告向被**公司交付100万元保证金后，如被**公司的原因工地在四个月之内不能准时开工，所造成的损失由被**公司负责；逾期开工被**公司应赔偿原告损失50万元，该合同继续生效；逾期六个月原告有权终止合同，被**公司应无偿返还原告所交保证金，并且被**公司应承担原告的一切损失及追究法律责任。该合同订立后原告于2014年1月28日向被**公司交纳保证金100万元。2014年1月29日，原告又向居间介绍人余**支付中介费10万元。后因被**公司一直未通知原告开工，原告经向当地政府有关职能部门了解情况，才得知该工程项目未在耒阳市政府有关职能部门办理报建手续。原告认为被**公司既没有取得该项目的开发权，也没有取得任何批文，而与原告签订《建筑工程承包合同》，其行为系欺诈并构成违约，遂于2014年9月6日向被**公司发出合同解除通知函。原告在该函中要求被**公司退还保证金100万元；赔偿逾期开工损失50万元；赔偿资金占用利息24万元；并告知被**公司如对解除合同有异议可向人民法院起诉。因被**公司未对原告的合同解除通知函予以答复，原告以被**公司诈骗为由向耒阳市公安局经济犯罪侦查大队（以下简称经侦大队）报案。2014年12月9日，原告与被**公司在经**办公室达成了《还款协议》，内容是：“一、被**公司于2014年12月9日偿还原告人民币壹佰万元整；二、原告请求政法机关不再追究被**公司的刑事责任。”当日，原告收到被**公司退还的保证金100万元。另被告余**也返还了原告中介费10万元。后原告要求被**公司赔偿损失未果，遂诉至本院。

此外，在本院受理该案后，原告于2015年1月21日向本院提出财产保全的申请，要求冻结被告鹏**司在银行的存款10万元、在耒阳市**有限公司的保证金60万元。本院根据原告的申请，于2015年1月22日作出民事裁定，冻结了被告鹏**司在中国银**耒阳支行的存款10万元；冻结了被告鹏**司在耒阳市**有限公司的保证金60万元。

本院认为

本院认为，原告九州兴公司与被告鹏**司所签订的《建筑工程承包合同》己经解除是双方无争议的事实，本案双方争议的焦点是解除合同后被告鹏**司应否向原告支付违约金和赔偿损失。原告认为，双方解除合同后被告鹏**司只是返还了原告的保证金100万元，并未支付原告的违约金和赔偿原告的损失，原告有权要求被告鹏**司支付违约金和赔偿损失，原告的诉请符合双方的合同约定。被告认为，双方已就解除《建筑工程承包合同》达成了《还款协议》，并且该协议已经履行完毕，原告再要求被告鹏**司支付违约金和赔偿损失没有事实和法律依据。另原告同时主张违约金和赔偿金违反法律规定，且违约金过高。对此，本院结合原告与被告鹏**司双方先后订立的《建筑工程承包合同》和《还款协议》分析，双方解除《建筑工程承包合同》是被告鹏**司的原因造成，根据我国合同法第九十七条的相关规定，合同解除后，原告有权要求赔偿损失。本案中，被告鹏**司仅依据《还款协议》退还原告保证金100万元，并未赔偿原告的损失，且原告在《还款协议》中亦未放弃要求被告鹏**司赔偿损失的权利，故原告要求被告鹏**司赔偿相应损失符合合同约定。但因原告在本案中未提供证据证明其损失的具体数额，而原告的损失又确实存在，故本院酌情以被告鹏**司占用原告资金即保证金100万元利息的四倍计算原告的损失。按照中**银行短期贷款年利率5.6%计算，利息为48328.77元（100万元5.6%365天315天），本院酌定原告的损失为193315.08元（48328.77元4倍），故原告诉请标的中的此损失数额本院予以支持，其超过部分不予支持。对于原告诉请被告鹏**司支付违约金50万元，因双方在《建筑工程承包合同》中仅约定了赔偿损失，并未约定违约金，且合同己解除，故对原告的该项请求，本院不予支持。对于原告诉请被告余**、邓**对被告鹏**司应赔付原告的款项承担连带责任，因被告余**、邓**在本案中仅是介绍人，并非《建筑工程承包合同》中的相对人，且被告余**已退还原告的中介费10万元，根据合同相对性原则，被告余**、邓**在本案中不应承担责任，故对原告的该项请求，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告湖南鹏**有限公司在本判决生效之日起十日内赔付原告武汉九州兴**耒阳市分公司损失193315.08元；

二、驳回原告武汉九州兴**耒阳市分公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费12000元，财产保全费4000元，合计16000元，由原告武汉九州**耒阳市分公司负担10350元，被告湖南鹏**有限公司负担5650元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。

裁判日期

二〇一五年四月十七日