杨**与杨**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杨**因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省芷江侗族自治县人民法院（2014）芷民二初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月17日公开开庭对本案进行了审理。上诉人杨**及其委托代理人盛硕环与被上诉人杨**及其委托代理人钱红岩以及原审第三人何*均到庭参加了诉讼。原审第三人杨**经本院传票传唤，未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2010年4月15日，杨**与何*、杨**签定《劳务协议》，杨**将会同县炮团乡阳湾团村移民公路复建工程转包给何*和杨**。之后，何*又将该工程转包给杨**。双方约定：路基工程每公里按造价70000元包干施工，按验收实际长度结算。2011年4月路基工程完工，总长度为6.1公里，结算金额为427000元。施工期间，杨**已向杨**支付工程款370000元，余款57000元按协议作为工程质量保证金，待发包方对工程质量无异议后再向工程建设方结算。2011年8月，杨**又将公路二期工程的路面铺石碴、安装涵管工程转包给杨**，双方约定铺石碴按2.5万元／公里包干，安装涵管按实际价格计算。2011年11月，第二期工程完工，工程结算金额为152500元，加上杨**垫付购买涵管的11560元，两项合计金额为164060元。期间杨**已支付42000元。第二期工程完工后，杨**于2012年1月20日支付63000元，2013年1月30日转账支付160000元。

一审法院认为

原判认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。杨**与何*、杨**签定的《劳务协议》以及何*与杨**签定的《劳务协议》实为建设工程施工合同。杨**施工完成后，有权获得相应的工程价款。杨**作为承包人，从会同县相关部门结算工程价款后，有义务向杨**支付相应的工程价款。按杨**的起诉书陈述及杨**在反诉状中的认可，第一期工程除57000元工程款按约定作为工程质量保证金待工程质量无异议后再向工程建设方结算外，杨**已支付370000元工程款。而第一期工程施工完成已数年，工程建设方对于工程质量并未提出异议，杨**却怠于行使权利与工程建设方结算该保证金。故杨**可主张要求其给付该工程质量保证金57000元的权利。第二期工程截至2012年1月20日双方结算时止，杨**尚欠杨**工程款122060元。而之后，杨**于2012年1月20日结算当日支付63000元，后又于2013年1月30日转账支付160000元。据此，对于第二期工程，杨**已向杨**多支付工程款100940元，杨**应当予以返还。结合第一期工程中杨**尚应支付5.7万元工程质量保证金，故杨**应向杨**返还43940元。对于杨**在杨**提出反诉后，其答辩状虽对先前在起诉书中陈述不利于己的事实予以反悔，但并没有提出相应证据来足以推翻对其不利于己的事实。第三人杨**经法院传唤无正当理由未到庭，法院依法进行缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）杨**的诉讼请求；二、原告（反诉被告）杨**在本判决生效之日起15日内返还被告（反诉原告）杨**43940元；三、驳回被告（反诉原告）杨**其他诉讼请求。本诉案件受理费3882元，反诉案件受理费2319元，合计6201元，依法由原告（反诉被告）杨**承担4776元，被告（反诉原告）杨**承担1425元。

上诉人诉称

宣判后，杨**不服，向本院提起上诉称：1、一审判决认定被上诉人杨**已向上诉人支付了一、二期工程款593000元，属于认定事实错误。被上诉人杨**以搬家收条丢失为由，在一审、二审中均不能提供上诉人领款时所出具的收条以便法院查清实际付款数额，应当自己承担对其不利的责任，法院对其实付款主张不应当采信。2、被上诉人杨**应当向上诉人支付一、二期工程款及垫付购买涵管费、公路占地青苗补偿、移民开挖屋场费、运费等共计666715元，而实际上被上诉人总共只向上诉人支付了一、二期工程款共计487655元，至今尚欠179060元。3、上诉人由于文化水平不高，在一审是请委托代理人代为书写的起诉状。诉状中的37万元，是包含后面付款的6.3万元和16万元。正因为上诉人文化水平不高，所以所有收条都是被上诉人杨**写的字，上诉人在核对实付金额无误后再签的名和日期。综上所述，一审判决认定事实不清，请求二审法院依法查清事实并改判。

被上诉人辩称

被上诉人杨**答辩称：1、上诉人与被上诉人已经结算完毕，被上诉人实际支付了上诉人杨**63.5万元，被上诉人实际上还多付了上诉人杨**工程款，上诉人杨**应当退回。2、一、二期工程款不应当包括公路占地青苗补偿、移民开挖屋场费及运费等费用，该三项都属于发包方的义务，上诉人杨**是自愿垫付，与被上诉人无关。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人何*答辩称：1、被上诉人杨**与上诉人杨**的工程款一直未结算清楚。不仅如此，被上诉人杨**还欠了本人的工程款16000余元未付清。2、上诉人杨**每次从被上诉人杨**处领到工程款均出具了收条。双方只进行了一次结算，即2013年1月29日从会同结算了部分工程款40万元回来后，在芷江三里坪腾飞酒店。当时上诉人杨**将自己垫付的涵管费、公路占地青苗补偿、移民开挖屋场费、运费等凭证都交给了被上诉人杨**，由他与甲方结算领取后再付上诉人杨**。因发包方一直未与被上诉人杨**结算清楚，故被上诉人杨**也一直未与上诉人杨**及本人最后结算清楚。综上所述，请求二审法院依法公平公正地判决。

原审第三人杨**经本院传票传唤未到庭，未作答辩。

二审补充查明：2014年10月27日杨**请人代书的《起诉状》中称：“……施工期间，杨**按进度支付我工程款37万元，所余5.7万元按照协议约定作为质量保证金，待质保期满无质量问题后付清。……”杨**在二审庭审中陈述：该工程到现在自己都还没有与发包方结算清楚。与杨**的结算共两次。时间长了，前面结算的条子都因2013年般家丢了。只有第二次的还有。对此杨**在法庭陈述：杨**说的都是假话，第一期工程没有付完，二期没有付。16万和6.3万元都是付的第一期的工程款。这两笔加在一起才是已付工程款37万元。杨**付了这两笔之后还有5.7万元的质保金未付。2012年1月20日的6.3万元的收条中除名字和日期之外的字均是杨**书写，杨**签了名字和日期。该收条的内容为：“今收到杨**工程款陆*叁仟元整。”该收条未注明是付几期的工程款。杨**在法庭上陈述是其老婆付的款并保管此条所以未丢失，自己也一直不知道，所以多付了。2012年1月20日杨**与杨**双方签字的结算清单上载明：“会同县阳湾团村移民公路第二期结算单，杨**应付杨**122060元。”杨**不能提供双方签字的第一次结算清单，也不能提供杨**的全部预领工程款的收条。2013年1月30日的转账原始凭证中的备注栏为空白，杨**未有注明是什么款，是几期的工程款。杨**所主张的青苗补偿、移民开挖屋场费用、运费等75655元，杨**认为这些费用存在但杨**应当与发包方结算，与自己无关。杨**则认为是杨**打电话要其垫付的，况且票都已经交给了杨**去与发包方结算，杨**应当支付给自己。会同县炮团侗族苗族**民委员会出具的《关于阳湾团村马劲坳至阳湾团自然寨移民公路复建的情况说明》载明：“在施工过程中涉及公路占用村民的青苗费，为不影响施工，已由杨**垫付部分，工程验收和付款一律由乡政府验收结算。……该工程已于2012年完工，工程款已由乡政府验收并与杨**结账。”杨**每次从杨**处预领工程款都出具领条。因杨**识字不多，故领条的内容都是杨**写，杨**核对金额正确就签名。这些领条都由杨**保管。对于多付工程款的问题，杨**在二审庭审中陈述：“之前扣了5.7万元作质保金，杨**经常问我要钱，我有钱就付给了他。”二审中本院主持双方进行了调解，因杨**未在调解协议上签字且反悔未付2万元而未最终未达成。二审查明的其余事实与一审一致。双方当事人在二审中均未提交新的证据。

以上事实有原审所列证据以及二审公开开庭笔录在卷佐证，足以认定。

本院认为

本院认为：本案系一起工程款结算纠纷。上诉人杨**为该工程的实际施工人，被上诉人杨**为该工程的中标承包方，招标发包方为会同县炮团侗族苗族**民委员会。根据合同相对性原理，被上诉人杨**应当与会同县炮团侗族苗族**民委员会结算，而上诉人杨**则应当与被上诉人杨**结算。本案争议的焦点为双方的工程款是否已经结算清楚，被上诉人杨**有没有多付上诉人杨**100940元？被上诉人杨**有没有欠付上诉人杨**179060元？引发本案争议的根源为被上诉人杨**以所有上诉人杨**签名的预领工程款的领条除三张（2012年1月20日双方签字的第二期结算单、2012年1月20日杨**签字的6.3万元收条和2013年1月30日杨**向杨**账户转16万元的银行转账凭证）外都已丢失，不能向法院提供出来对账，而杨**在2014年10月27日的《起诉状》中已自认在施工期间，杨**按进度支付其工程款37万元，尚欠5.7万元工程质量保证金未付。在付款方杨**无法提供出全部杨**领条的前提下，要查清本案中双方实际付款数额，本院只能根据现有证据并严格依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的具体规定来对本案双方争议的焦点进行分析和判断。

本案中上诉人杨**与被上诉人杨**双方对一期应付工程款为42.7万元和二期应付工程款为164060元无争议，那么被上诉人杨**总计应付上诉人杨**的工程款为591060元，本院予以确认。双方未对一审判决中一期工程质量保证金5.7万元的认定和处理提起上诉，故本院亦对此予以维持。上诉人杨**上诉称尚有垫付的青苗补偿、移民开挖屋场费用、代购涵管与垫付运费等75655元未付款，因其不能向本院提供垫付项目详细票据的原件，加之被上诉人杨**对此虽认可费用存在，但认为金额不清且不是其本人要求上诉人杨**垫付的，上诉人杨**又不能提供被上诉人杨**同意其垫付的签字证据，因此本院依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，不予支持。上诉人杨**对此应当自己承担不利后果。

被上诉人杨**已实际支付的工程款究竟是多少，双方分歧意见较大。根据谁主张谁举证的原则，对实际支付的工程款究竟是多少的举证责任应当由被上诉人杨**承担。被上诉人杨**认为一期工程款已全部结算清楚，其主要证据为上诉人杨**在《起诉状》中认可已按进度支付了37万元，二期结算单是双方签字认可的，二期之后被上诉人杨**又付了两笔即6.3万元＋16万元＝22.3万元，因此被上诉人杨**不仅没有欠付工程款反而还多付了工程款100940元，即使扣除了质量保证金5.7万元，被上诉人杨**还多付了43940元。上诉人杨**则认为，《起诉状》中自己认可的37万元是包括后面付的这两笔，即6.3万元＋16万元＝22.3万元，这都是一期工程款，被上诉人杨**一直拖欠上诉人的工程款未付，除去自己垫付的青苗补偿等费外，尚欠5.7万元质量保证金和二期工程款122060元，共计179060元未付。本院认为，被上诉人杨**作为付款方，既不能向本院提供一期双方签字的结算清单，也不能提供整个工程上诉人杨**签字的预领款收条。本院经审查被上诉人杨**提供的2012年1月20日上诉人杨**签字的6.3万元收条和2013年1月30日被上诉人杨**向上诉人杨**账户转16万元的银行转账凭证上均没有注明是付的一期还是二期工程款，结合2012年1月20日双方签字的第二期结算单综合分析，若被上诉人杨**的主张成立，则仅应当只付二期欠款122060元或是二期欠款加上一期质量保证金5.7万元，共计179060元才正确。同时由于一期双方未有结算清单，为避免与一期的矛盾，应当注明清楚是哪一期的工程款。被上诉人杨**主张在二期结算后共付了6.3万元＋16万元＝22.3万元，仅从付款时间来判断较为片面，多付款的事实不符合常理，因6.3万元收条上的字是被上诉人杨**本人所写，因此被上诉人杨**说是其妻子付的款，自己忘记了的主张亦不符合正常逻辑。被上诉人杨**在法庭上陈述因2013年搬家而丢失了上诉人杨**签字的37万元领条的主张没有相应证据佐证，仅凭其单方陈述，且其说法亦不能自圆其说，故本院不予采信。因收条是由被上诉人杨**保管，加上该工程的付款结算时间较长，支付的次数较多，上诉人杨**具体记不清或是记错了数额符合常理。结合上诉人杨**的文化水平较低，起诉状系代理人所写、收条系被上诉人杨**所写、以及第三人何*的当庭陈述和被上诉人杨**在未与发包方结算清楚的前提下超额付款有违常理的情况，加之上诉人杨**一直主张自己实际没有领到37万元＋6.3万元＋16万元＝59.3万元，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”和第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其它相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”以及第六十四条：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”之规定，本院对被上诉人杨**的主张不予支持。上诉人杨**在2014年10月27日请人代书的《起诉状》中自认一期已得工程款37万元，因《起诉状》书写的时间为2014年10月27日，在2012年1月20日上诉人杨**签字的6.3万元收条和2013年1月30日被上诉人杨**向上诉人杨**账户转16万元的银行转账凭证之后，加之这两笔款未注明是哪一期，金额与二期欠款金额也完全不吻合，在不能排除被上诉人杨**在收到起诉状后隐藏上诉人杨**签字的收条，仅从其保管的所有上诉人杨**签字的收条中抽出一、两张提交法院的可能性存在的前提下，本院认为上诉人杨**主张这两笔款是包含在37万元之中的更符合正常逻辑，本院对此予以采信。被上诉人杨**尚欠上诉人杨**工程款122060元和一期质量保证金5.7万元，共计179060元未付，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”之规定，被上诉人杨**应当支付179060元给上诉人杨**。

综上所述，上诉人杨**的上诉请求和理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，证据不足，处理不当，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第七十五条、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

撤销湖南省芷江侗族自治县人民法院（2014）芷民二初字第283号民事判决；

杨**于本判决生效后10日内一次性支付工程款及工程质量保证金179060元给杨**；

驳回杨**的其它诉讼请求；

驳回杨**的全部反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3882元，反诉费2319元，二审案件受理费899元，共计7100元由杨**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二０一五年十月二十八日