徐**与深圳市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人徐**因与被上诉人金鑫华公司建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民三初字第736号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

徐**原审诉讼请求：1、金**公司向徐**支付万科XX居X期X号X号楼外墙涂料施工未结工程款727462元；2、金**公司向徐**支付拖延支付的利息45830元（按中**银行同期贷款利率暂计至起诉之日），以上合计775992元；3、本案诉讼费用由金**公司承担。

一审法院查明

原审法院审理查明，2012年3月30日，深圳市**限公司（建设方、需方）与金**公司（施工方、供方）签订《万科XX居X期外墙涂料供货施工合同》，金**公司承接万科XX居X期涂料供货施工工程，合同实行单价包干，约定PC外墙施工综合单价（含材料费、施工费、吊篮费、油漆费等）为18.69元／平方米、走廊墙面综合单价为24.69元／平方米、走廊天花综合单价为25.69元／平方米、山墙综合单价为28.69元／平方米，合同暂定价为3363987.48元，工程量为暂定量，以实际结算为准；另，需方代供方向总包单位支付合同金额（不含材料费）的2%作为总包单位的总包管理配合费，上述配合费包括供方现场施工的水电费用，从供方结算工程款中扣除；待工程通过竣工验收后的30天内，需方和供方结算完成后，需方在15天之内付至工程结算价的97%，留工程总价3%作为保修金；合同并明确供方驻工地项目经理为袁X清，供方项目经理即为供方驻工地总代表，代表供方行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。合同附件《工程质量保修协议书》约定工程的质量保修期自业主集中交付之日起一个月后开始计算，分批交付的，分批计算，保修期为2年，保修期持续2年，监理工程师、物业管理单位及需方对工程质量无异议后15个工作日内与供方办理保修款结算，将剩余保修款一次支付供方。上述工程于2012年8月30日完工，经分项验收质量合格。并于2012年10月完成工程结算。2012年9月28日，袁X清代表金**公司与徐**补充签订《万科XX居X期X号X号楼外墙涂料施工补充合同》，合同甲方注明为金**公司，乙方为徐**，约定甲乙双方以万**司与金**公司签订的《万科XX居X期外墙涂料供货施工合同》为准，徐**包外墙腻子、包吊篮、包施工，金**公司只提供底漆及面漆，油漆费为6.96平方米，结算时从徐**工程款中扣除；金**公司帮徐**代购腻子粉按2号3号楼实际用量计算，返还腻子款给金**公司，另徐**给予金**公司5万元作代购费用；金**公司帮徐**代租2号3号楼吊篮，按照金**公司与吊**司签订的合同单价为标准计算；签证及其他工程款的结算参照金**公司与万科之间的结算为标准。本案审理过程中，金**公司确认万科XX居X期2号楼、3号楼外墙涂料施工工程由徐**施工完成，但主张徐**仅负责施工，材料、设备均由金**公司提供，徐**、金**公司确认金**公司已支付工程款1020000元。金**公司确认徐**主张的下述已完成工程量：1、PC墙14948.7平方米；2、抹灰面65542.61平方米；3、山墙9852平方米；4、走廊天花4260.46平方米；5、山墙挂网9852平方米；6、安装风帽1300个。但金**公司主张上述1－4项工程单价应按金**公司与万**司签订的《供货施工合同》中约定的施工费来结算，而不应按徐**主张的包含了材料费、吊篮费等费用在内的综合单价结算。金**公司主张山墙挂网的材料费由金**公司购买，扣除材料费1.5元／平方米后，单价应为3.5元／平方米，徐**主张挂网材料由徐**购买，单价应按5元／平方米计算，徐**、金**公司就各自的该项主张均向原审法院提交了购买挂网的收款收据为证，对对方提交的收款收据均不予认可；金**公司主张风帽的材料由金**公司提供，故该项单价扣除材料款后应为34元／个，徐**对此予以确认。金**公司确认徐**主张的下述工程价款：1、山墙签证500002＝100000元；2、修补PC墙7000元／栋2＝14000元。金**公司对徐**主张的下述工程项目及工程价款不予确认：1、地脚线2291.42元；2、扶栏下角签证10400元；3、走廊修补40000元；4、租吊篮给做收缩缝6000元、5、租吊篮给做铝扣板20000元；6、楼顶女儿墙没抹灰补20000元。徐**对上述金**公司否认的工程项目未向原审法院提交工程签证单或其他证据证明该些项目确有施工。金**公司主张，如按徐**主张的综合单价结算，则应扣除吊篮费用156260元、腻子费用329000元、腻子代购费用50000元，总计535260元。另还应扣除总包配合费25774元、保修费38661.68元、7%的税点90210元。1、金**公司就其主张的应扣吊篮费，向原审法院提交了金**公司与案外人深圳X**备有限公司签订的《吊篮租赁合同》、月结单、案外人深圳X**备有限公司出具的收到吊篮工程款的收据为证，上述证据表明，金**公司为进行XX居X期外墙涂料工程施工，租用案外人深圳X**备有限公司的吊篮，吊篮租金为2700元／台／30天，超过30天按90元／台／天累计，吊篮进退场运输费按200元／台计算，金**公司在施工期间租用吊篮经结算共产生费用468780元，上述款项已支付案外人深圳X**备有限公司，该公司出具了收款收据。XX居X期共六栋楼宇，工程量基本相当，徐**施工其中2栋、3栋，故金**公司主张应扣吊篮费用156260元（46878062），徐**确认吊篮由金**公司提供使用，但主张吊篮使用单价应按60元／天／台计算，按其使用天数及台数，共应扣除吊篮费用为64200元，但徐**就其主张未向原审法院提交证据予以证明。2、金**公司就其主张的应扣腻子粉费，向原审法院提交了金**公司与案外人东莞市**有限公司签订的《腻子买卖合同》及付款收款收据为证，该证据显示金**公司购买外墙腻子共400吨单价1380元，计金额552000元，购买优等外墙腻子300吨单价1450元，计金额435000元，共计价款987000元。金**公司主张，上述材料用于XX居6栋楼宇，按徐**施工其中X、X栋楼宇占1／3计徐**应承担腻子费用为329000元。徐**对金**公司上述证据不予确认，表示该合同中使用的品牌与实际使用的腻子粉品牌不一致，价格明显高于腻子粉的市场价650元／吨，主张应扣腻子粉款为115850元，但徐**就其抗辩未向原审法院提交证据予以证明；3、双方确认应扣腻子粉代购费用50000元；4、对金**公司主张的应扣总包配合费，徐**表示双方所签订的补充合同中对此无约定，不应扣除；5、关于保修金，双方确认房子是在2013年交付业主，但具体交付时间不确定；6、关于金**公司主张的税费，金**公司未提交证据证明金**公司与万**司存在扣税的约定，亦未提交证据证明徐**、金**公司之间就该项费用的负担有约定。

一审法院认为

原审法院审理认为，徐**系不具备建设工程施工资质的个人，故金**公司将其承接的万科XX居X期X、X号楼外墙涂料施工工程转包徐**的行为违法，案外人袁X清代表金**公司与徐**签订的《万科XX居X期X号X号楼外墙涂料施工补充合同》为无效合同。但徐**已经实际完成施工任务，且工程经验收合格，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，金**公司应参照合同约定向徐**支付工程价款。关于工程价款的争议，原审法院认为，一、关于PC墙、抹灰面、山墙、走廊天花单价争议，双方在《万科XX居X期X号X号楼外墙涂料施工补充合同》明确约定，以万**司与金**公司签订的《供货施工合同》为准，金**公司只提供底漆及面漆，油漆费为6.96元／平方米，故徐**按照《供货施工合同》中约定的项目综合单价，扣减油漆费后计算工程造价，符合双方合同约定，原审法院予以采信。金**公司认为应按《供货施工合同》中约定的施工费单价来进行结算，不符合双方合同约定，原审法院不予采信。计上述工程量及工程价款为：1、PC墙：14948.7平方米（18.69-6.96）元／平方米u003d175348.25元；2、抹灰面：65542.61平方米（24.69-6.96）元／平方米u003d1162070.48元；3、山墙：9852平方米（28.69-6.96）元／平方米u003d214083.96元；4、走廊天花：4260.46平方米（25.69-6.96）元／平方米u003d79798.42元。上述合计为1631301.11元。二、双方确认安装风帽工程量及造价应为1300个34元／个u003d44200元，原审法院予以确认。三、山墙挂网，双方确认工程量为9852平方米，但对材料由谁提供有争议，原审法院认为，在徐**、金**公司所签订的《施工补充协议》中除约定由金**公司提供底漆及面漆外，未约定其它材料由金**公司提供，金**公司向原审法院提交的购买挂网收据中亦未有徐**的确认，故金**公司主张单价中应扣除挂网材料费用1.5元／平方米的主张，原审法院不予采信，计山墙挂网工程价款应为9852平方米5元／平方米u003d49260元；四、金**公司确认山墙签证100000元、修补PC墙14000元，原审法院予以确认；五、徐**就其主张的地脚线2291.42元、扶栏下角签证10400元、走廊修补40000元、租吊篮给做收缩缝6000元、租吊篮给做铝扣板20000元、楼顶女儿墙没抹灰补20000元等项目未向原审法院提交工程签证单或其他证据证明这些项目确有施工，金**公司亦不予认可，故原审法院不予支持。上述合计工程价款为1838761.11元。关于应扣减的费用，双方确认应扣减代购费50000元，原审法院予以确认。其他争议：1、代租吊篮费用，徐**、金**公司《施工补充合同》中明确约定由金**公司代租吊篮，费用按金**公司与吊**司签订的合同单价为标准计算，由于徐**、金**公司在施工期间对徐**使用吊篮的天数、台数并未统计、确认，故无法精确计算徐**应承担的吊篮租用费用，XX居6栋楼房施工租用吊篮共支出费用468780元，金**公司按徐**承揽其中X、X栋应分担1／3计156260元，符合客观实际，原审法院予以采信。徐**主张吊篮使用单价按60元／天／台计算，按其使用天数及台数，共应扣除吊篮费用为64200元，缺乏事实依据及证据支持，故原审法院不予采信。2、代购腻子费用，徐**、金**公司《施工补充合同》明确约定腻子粉由金**公司代购，按实际用量计算，徐**应返还腻子款给金**公司。但由于双方对施工过程腻子粉的实际用量并未统计、确认，故无法准确核定徐**使用腻子粉的实际用量。金**公司主张按XX居X期6栋楼房施工共支出腻子粉款987000元，徐**应分担其中1／3计329000元计算，该主张符合客观实际，结合金**公司与深圳市**限公司所签订《供货施工合同》中约定的腻子粉材料费单价，按徐**实际完成工程量，徐**所应分担的329000元亦与按此单价标准计算基本相当，故对金**公司的该项主张，原审法院予以采信。徐**主张金**公司所提供的腻子粉买卖合同上注明的腻子粉品牌与实际使用不符，单价超过市场价格，但徐**就其主张未向原审法院提交证据予以证明，故原审法院不予采信。3、总包配合费，徐**、金**公司《施工补充合同》中虽未明确约定徐**应负担总包配合费，但双方明确工程款的结算参照金**公司与万**司之间的结算为标准，金**公司与万**司间的《供货施工合同》中明确约定供方应支付合同金额（不含材料费）的2%，作为总包配合费，故参照该项约定，徐**亦应承担工程总价款（不含材料费）2%的总包配合费，计30195.22元［（工程总价款1838761.11元-腻子粉材料款329000元）2%］，金**公司主张25774元，原审法院予以支持。4、保修金，同理，依照金**公司与万**司间《供货施工合同》、《工程质量保修协议书》，工程结算完成后，需留工程总价的3%作为保修金，约定保修期2年，自业主集中交付之日起一个月后开始计算，保修金待保修期后经对工程质量无异议后15个工作日内结算支付，本案审理过程中，徐**、金**公司确认涉案工程于2013年才交付业主，故至本案原审庭审时，保修期尚未届满，保修金的支付条件尚未成就，金**公司主张应扣减徐**应承担的保修金38661.68元未超过徐**工程价款应承担的保修金数额，故原审法院予以确认。5、税费，金**公司未向原审法院提交证据证明徐**、金**公司有关于税费负担的约定，亦未提供证据证明工程款应缴交税费的比例，故对金**公司主张应扣除7%的税点，因证据不足，原审法院不予采信。综上，金**公司应支付徐**工程价款计1239065.43元（1838761.11-50000-156260-329000-25774-38661.68），金**公司已支付1020000元，尚应支付219065.43元。因徐**、金**公司并未明确约定工程款支付的期限，故徐**主张从2012年11月始计付工程款利息，原审法院不予支持，工程款的利息应自徐**起诉主张之日起按同期中**银行同类贷款利率计算。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、深圳市**有限公司应支付徐**剩余工程款219065.43元及利息（按中**银行同期同类贷款利率计算，从2014年6月12日起计算）；上述款项，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加付迟延履行期间的债务利息。二、驳回徐**的其他诉讼请求。本案案件受理费11560元（已由徐**交纳），由徐**负担8297元，金**公司负担3263元。

上诉人诉称

上诉人徐**不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、依法改判金**公司向徐**支付万科XX居X期X号X号楼外墙涂料施工未结工程款727462元及利息（按中**银行同期同类贷款利率计算）；2、本案鉴定费、诉讼费用由金**公司承担。事实与理由：2012年9月28日，徐**与金**公司代表袁X清签订了《万科XX居X期X号X号楼外墙涂料施工补充合同》约定，1、徐**、金**公司双方以深圳市**限公司与金**公司签订的《万科XX居X期外墙涂料供货施工合同》为准，徐**包外墙腻子、包吊篮、包施工；2、金**公司只提供底漆及面漆，油漆费为6.96元／平方米，结算时从徐**工程款中扣除；3、为保证工程用腻子粉一致，金**公司帮徐**代购腻子粉按2号3号楼实际用量计算，返还腻子款给金**公司，另外，徐**给予金**公司5万元作为代购费用；4、金**公司帮徐**代租2号3号楼吊篮，按照金**公司与吊**司签订的合同单价为标准计算；5、签证及其他工程款的结算参照金**公司与万科之间的结算为标准。工程完工后，金**公司向徐**结算工程款1020000元，至今未结工程款727462元。徐**认为原审法院认定，徐**主张的地脚线2291.42元，扶栏下角签证10400元，走廊修补40000元，租吊篮给做收缩缝6000元、租吊篮给做铝扣板20000元、楼顶女儿墙抹灰20000元等项目因徐**未向法院提交证据予以证明确有施工，故不予认可。与事实不符。另外，关于原审认定的腻子款及吊篮费也与事实不符。综上所述，原审判决存在对事实认定不清的情况，请求二审法院支持徐**的上诉请求。本案二审法庭调查时，上诉人徐**补充上诉意见：原审法院对腻子粉的单价和用量的认定与事实不符，并且原审中金**公司提供的其与案外人签订的购销合同以及案外人提供的收款收据徐**都不予认可。关于吊篮租金的问题，理由与腻子粉的理由一致。对于上诉状中有争议的部分有三点：1、关于地脚线等项目，虽然没有证据，但确实进行了施工。2、关于吊篮和腻子粉的意见与刚才陈述的一致。

被上诉人辩称

被上诉人金**公司口头辩称，原审判决在事实认定和法律适用上均是正确的，徐**的上诉意见没有事实和法律依据。徐**提出的地脚线、扶栏下角签证等项目，事实上并没有发生，并且根据徐**与金**公司签订的施工补充合同第五条的约定，签证以及其他工程款的结算按照金**公司与万科之间的结算为标准，根据结算书，这些项目也没有出现在金**公司与万**司的结算单中，所以不管是从事实上来看还是从现有法院调取的万科结算单中显示，这些项目都不存在。徐**基于该项目的理解可能是因为对项目的名称产生了错误的认识，而这些项目已经在主体工程中包括PC墙、抹灰项目中已经体现，徐**属于重复计算。关于徐**提到的腻子款以及吊篮的费用问题，原审判决计算方式既符合徐**与金**公司之间的合同约定，同时又符合公平原则。因为根据双方的约定，腻子粉以及吊篮款项的计算方式应当按照金**公司与材料供应商之间签署的合同来确定，根据金**公司与腻子粉的供应商以及吊**司签署的合同，以及收款收据等证据来确定整个项目所花费的腻子粉以及吊篮费用分摊到徐**承包的其中两栋房屋上，这样既符合双方的约定，也符合公平公正原则。基于以上两点，徐**的上诉请求没有事实和法律依据。

本院查明

经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

另查，2014年11月11日原审庭审时，徐**确认万科XX居X期6栋楼的施工工程量及面积大小均一致，涉案工程施工完毕后其与金**公司未进行结算。

本案二审法庭调查时，徐**确认：关于原审判决未认定的地脚线、扶栏下角、走廊修补、租吊篮给做收缩缝、租吊篮给做铝扣板、楼顶女儿墙补抹灰6项工程，徐**确实有施工，是金**公司项目负责人袁X清要求其施工的，但徐**不知道万科与金**公司之间对这些项目是以何名目进行结算的，针对这些项目的证据徐**确实欠缺，款项是徐**自己统计的；关于吊篮费用，徐**确认吊篮计算单价，但不确认原审判决认定的使用量，应按徐**提交的吊篮使用确认单及吊篮进场、退场确认单计算使用量；关于腻子粉，即使按金**公司提供的腻子粉单价及确认的工程量，按1吨腻子粉可用1000平方米计算，与原审判决认定的329000元存在7万元多元的差距，应扣减。

对于徐**提出1吨腻子粉可用1000平方米的计量标准，徐**认为是行业标准，但并未提交相应的行业标准予以佐证。

本院认为

本院认为，原审判决认定徐**与金**公司之间的建设工程施工合同关系无效、但金**公司应参照合同约定向徐**支付工程价款，认定正确，本院予以维持，理由不再赘述。

徐**只就6项工程价款、吊篮使用费扣减、腻子粉费用扣减三个问题提出上诉，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，本院对徐**未提出请求的其他项目不再予以审理，并维持原审判决的相应处理结果。

关于徐**上诉主张的地脚线、扶栏下角、走廊修补、租吊篮给做收缩缝、租吊篮给做铝扣板、楼顶女儿墙补抹灰6项工程的工程款。徐**未能提交证据证明其已施工上述项目，且在万科与金**公司的结算书中亦未显示有施工上述项目，徐**对其主张未能举证证明，应承担举证不能的不利后果，本院对徐**要求金**公司支付上述项目工程款的上诉请求不予支持。

关于吊篮使用费问题。金**公司就其主张应扣除的吊篮使用费，提交了其与吊**司签订的《吊篮租赁合同》、月结单、吊**司收到吊篮工程款的收款收据为证，徐**对金**公司提交的证据不予确认，但只提交了无金**公司签字确认的吊篮使用确认单及吊篮进场、退场确认单为据，且徐**对该项费用的异议理由在一、二审不一致，而依据徐**提交的证据计算的金额与金**公司提交的金**公司与吊**司结算且均摊至涉案工程的金额有明显差距，不能排除徐**提交的吊篮使用确认单及吊篮进场、退场确认单不完整的可能性，徐**提交的反驳证据不足以推翻金**公司提交的证据，原审判决采信金**公司提交的证据认定应扣减的吊篮使用费，符合民事诉讼证据规则的规定，本院予以认可。徐**上诉主张原审判决多计算了应扣减的吊篮使用费，本院不予支持。

关于腻子粉费用问题。徐**对应扣减腻子粉费用的异议理由在一、二审不一致，徐**对其上诉主张应按1吨／1000平方米标准计算腻子粉用量未提交相应证据证明，应承担举证不能的不利后果，本院对徐**提出原审判决多扣减了腻子粉费用的上诉请求不予支持。

综上，上诉人徐**的上诉请求理由均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费11560元，由上诉人徐**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十八日