深圳盛**有限公司、深圳**有限公司与FUCHISHIN（符志城）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人深**有限公司（以下简称盛**公司）、深圳**有限公司（以下简称宝**司）因与被上诉人FUCHISHIN（符志城）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民三初字第539号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年4月28日，FUCHISHIN作为承包方（乙方），宝**司法定代表人王**作为发包方（甲方），双方签订了《中信山语湖项目A3-1区外墙防水工程施工协议》，约定如下，甲方将中信山语湖项目A3-1区外墙防水工程（从2-26、28-36、38-62、65-66、68-78、80-81、83-91、148，共84栋）发包给乙方；承包方式为综合单价包括单包工、包安全、包质量、包工期、包施工现场及运输通道的环境卫生等一切费用由乙方结算时按照实际完成的工程量结算；本工程采用固定综合单价的计价方式，综合单价为每平方米人民币6元；甲方按工程进度每月支付本合同项下的工程款的80%，余下20%的工程款年底付清。宝**司和FUCHISHIN主张上述协议的发包人为宝**司，承包人为FUCHISHIN，涉案工程为宝**司先发包给FUCHISHIN，再由FUCHISHIN介绍给盛**公司进行施工的；盛**公司在原审第一次庭审中主张上述协议的发包人为宝**司，承包人为盛**公司，FUCHISHIN签订协议的行为是职务行为。

2011年6月15日，盛**公司作为承包方（乙方）、宝**司作为发包方（甲方）签订《外墙防水工程施工承包合同》，相关约定如下：宝**司将中信山语湖A3-1区主体外墙防水工程分包给盛**公司，承包形式为：包工不包料、定额耗料；承包内容为：中信山语湖A3-1区主体别墅外墙防水除63#、64#、67#、79#、82#和样板房1#、27#外，其余主体外墙防水由乙方施工，乙方必须严格按照甲方提供的施工工艺进行施工；本工程的防水承包单价为每平方米人民币5.5元，甲、乙双方不得以任何理由变更单价，另因本工程实际操作要求，甲方需支付乙方配合费（包括资料费、工具费、管理费）综合总价为人民币20，000元；结算方式为：施工总工价u003d承包单价业主结算面积＋配合费；付款比例为：本项目不设工程预付款。每月按实际完成产值的80%支付进度款，含前批次付款，在工程完成甲方与业主办理完验收及结算手续后，甲方需在收到结算款后七日内按照甲方与业主结算的施工面积支付给乙方劳务费总额的100%；付款方式为每月25日，由甲方负责现场管理的负责人，对乙方申报的当月实际完成合格工程量进行现场核实，经甲方负责人审批，甲方在收到业主支付的进度款后，再按比例向乙方支付劳务费；根据甲方进度计划安排，乙方严格按甲方进度计划进行施工。

盛**公司主张其依约完成了涉案工程中80栋外墙防水工程，但宝**司未向其支付工程款，故盛**公司现诉至法院，请求宝**司向其支付工程款人民币479，107元（按每平方米人民币6元进行计算）、配合费人民币20，000元以及利息（从2014年2月18日起计至付清欠款为止，以中**银行同期同类贷款利率为标准）。

另查，1、盛**公司于2011年5月6日取得了建筑装饰装修工程设计与施工贰级资质，资质证书编号为C244026324，有效期至2016年5月6日。

2、盛**公司主张涉案工程于2011年4月底5月初开工，于2011年10月完成了80栋外墙防水工程，并将工程交付给宝**司；宝**司和FUCHISHIN主张涉案工程于2011年4月28日开工，盛**公司于2011年7月26日离场并将已完工程交付给宝**司，盛**公司仅完成了35栋外墙防水工程，剩余49栋外墙防水工程由FUCHISHIN完工。盛**公司提供了四份移交单和生活费发放单（2011年5月至2011年8月）、工程用款申请单（2011年5月至2011年11月）、工资单和工人名单证明其该主张，宝**司仅对第一份移交单（69#、84#）予以认可，宝**司主张第一份移交单中为涉案工程的移交，剩余三份移交单为盛**公司承包的涂料工程的移交与本案无关，宝**司和FUCHISHIN对发放工人生活费申请单（2011年5月至2011年8月）、工程用款申请单（2011年5月至2011年11月）、工人名单的真实性和关联性均不予认可。根据盛**公司提供的上述证据可知：①第一份移交单中载明的移交部位69#、84#与第二份移交单和第三份移交单均有重合；②第二份至第四份移交单中载明的总包单位为中建二局，移交人为水中王公司的经理刘**，接收人为盛**公司的员工；③盛**公司未能出示全部生活费发放单（2011年5月至2011年8月）、工程用款申请单（2011年5月至2011年11月）和工人名单、工资单的原件，且盛**公司提供的工程用款申请单中仅载明为“驻南海中信山语湖项目部”，盛**公司提供的工人名单和生活费发放单为盛**公司单方制作且未载明工程项目名称，盛**公司提供的工资单中虽有工人签名但未载明工程项目名称，盛**公司主张涉案防水工程和与本案无关的涂料工程的工人并未进行区分。宝**司提供了两份工程联系单证明盛**公司仅完成了35栋外墙防水工程，FUCHISHIN对该两份工程联系单的真实性予以认可，盛**公司对该两份工程联系单的真实性不予认可，盛**公司主张该两份工程联系单是为了应诉而补签的。宝**司提供的第一份工程联系单载明：盛**公司已完成35栋外墙防水，剩余栋号的外墙防水因施工人员有限而无法完成，该份工程联系单载明的时间为2011年7月26日，工程联系单中并无盛**公司盖章，但有盛**公司施工人员陆*签名，另，宝**司和FUCHISHIN确认该份工程联系单为陆*于2012年年中或年底补签的；宝**司提供的第二份工程联系单为FUCHISHIN向宝**司出具的，载明内容为剩余49栋外墙防水为FUCHISHIN完成，该份工程联系单载明的日期为2011年10月12日。FUCHISHIN提交了工资表证明剩余49栋外墙防水是FUCHISHIN个人组织人员进行施工，盛**公司对该份工资表的真实性不予认可。另，盛**公司主张进行剩余49栋外墙防水施工的工人工资是其以现金方式发放的；宝**司和FUCHISHIN主张剩余49栋外墙防水施工的工人工资是由宝**司以现金方式分六次先行垫付的，且宝**司和FUCHISHIN确认宝**司向FUCHISHIN支付的用于垫付工人工资的款项共计人民币195，000元。

3、盛**公司、宝**司在原审庭审中均确认：工程总发包人是中信保利达地产（佛**限公司（以下简称保**公司），保**公司将中信山语项目A3-1区外墙防水工程发包给广州水中**有限公司（以下简称水**公司）（施工范围是A3-1区除样板第1栋、第27栋外所有的共89栋的外墙防水，承包方式是包工包料），水**公司又将其承包的中信山语项目A3-1区外墙防水工程分包给宝**司（施工范围是除样板第1栋、第27栋、第63、64、67、79、82栋之外所有的共84栋外墙防水，承包方式是包工包料），宝**司又将上述其承包的中信山语项目A3-1区外墙防水工程（施工范围是除样板第1栋、第27栋、第63、64、67、79、82栋之外所有的共84栋外墙防水，承包方式是包工不包料）的劳务部分分包给了盛**公司。盛**公司提交了保**公司和水**公司于2011年11月22日签的《中信山语湖项目A3-1区外墙防水工程施工合同》、刘**和王**于2011年4月28日签订的《中信山语湖项目A3-1区外墙防水工程施工协议》的复印件，且盛**公司主张刘**和王**分别作为水**公司的经理、宝**司的法定代表人，双方签订合同的行为均为职务行为。

4、盛**公司和FUCHISHIN在原审庭审中确认：①FUCHISHIN在盛**公司处担任副总经理、技术总监，任职期间为2007年至2012年6月；②陆*在盛**公司处任职施工员，任职期间为2010年8月至2012年2月；③盛**公司在涉案工地除承包了本案的防水工程外，还承包了涂料工程的项目，涂料工程的施工期间为2011年5月至2012年中旬；④陆*既参与了涉案工程的施工，又参与负责涂料工程的工程项目，FUCHISHIN亦参与了涂料工程的施工管理。另，盛**公司主张FUCHISHIN为其完成的80套外墙防水的项目负责人。

5、宝**司和FUCHISHIN主张盛**公司仅进行了35栋外墙防水的施工，该35栋分别为2#、5#、26#、28#、43#-46#、48#-50#、55#、61#、62#、66#、68#-77#、80#、81#、84#-91#，上述35栋的施工栋号亦包含在盛**公司主张的80栋内。根据盛**公司、宝**司确认的施工栋号对应的户型和面积进行核算，上述35栋外墙防水的工程量为29，986.37平方米，盛**公司主张的80栋外墙防水的工程量为76，006.69平方米。

6、盛**公司、宝**司确认宝**司未向盛**公司支付过工程款。宝**司主张双方口头约定工程款在货款中扣除，但宝**司未能提供证据予以证明其该主张，且盛**公司对此不予确认。另，盛**公司主张其并未拖欠宝**司货款，宝**司已经就货款事宜另行起诉。

7、盛**公司、宝**司确认，涉案工程已经通过验收但双方没有经过结算。宝**司主张涉案工程已经于2011年10月中旬竣工验收并移交给水中王公司，其自2011年底一直要求与水中王公司进行结算，但水中王公司均拒绝与宝**司进行结算。

以上事实，有《中信山语湖项目A3-1区外墙防水工程施工协议》、《外墙防水工程施工承包合同》、《中信山语湖项目A3-1区外墙防水工程施工合同》、《中信山语湖项目A3-1区外墙防水工程施工协议》、工程联系单、资质证书、移交单等证据和原审庭审笔录予以证实。

深圳盛**有限公司向原审法院提出的诉讼请求为：1、宝**司向盛**公司支付工程款人民币418，036.85元；2、宝**司向盛**公司支付配合费人民币20，000元；3、宝**司向盛**公司支付从2014年2月18日起计至付清欠款为止的逾期利息，以中**银行同期同类贷款利率为标准，暂计至2014年4月18日为人民币4，285元；4、宝**司承担本案诉讼费。盛**公司变更其第1项诉讼请求中工程款“418，036.85元”为“479，107元”。

一审法院认为

原审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，本案中，宝**司在合同中约定发包给盛**公司的施工栋数为84栋，盛**公司、宝**司对包含施工栋号2#、5#、26#、28#、43#-46#、48#-50#、55#、61#、62#、66#、68#-77#、80#、81#、84#-91#在内的35栋外墙防水为盛**公司施工的事实，以及上述35栋对应的工程量均予以确认，盛**公司主张其总共完成的施工栋数为80栋，且该80栋的项目负责人均为FUCHISHIN，宝**司和FUCHISHIN主张剩余49栋为宝**司发包给FUCHISHIN个人完成，结合盛**公司、宝**司以及FUCHISHIN相应的主张，本案的争议焦点是FUCHISHIN组织管理剩余45栋（盛**公司主张的施工栋数80栋-双方确认的施工栋数35栋）外墙防水工程进行施工的行为是个人行为还是职务行为，即施工人是FUCHISHIN个人还是盛**公司。

盛**公司和宝**司于2011年6月15日签订的《外墙防水工程施工承包合同》是双方真实意思表示，合法有效，盛**公司、宝**司均应全面履行合同约定的义务。2011年4月28日，FUCHISHIN作为承包方（乙方），宝**司法定代表人王**作为发包方（甲方），双方签订了《中信山语湖项目A3-1区外墙防水工程施工协议》，盛**公司与宝**司于2011年6月15日又签订了《外墙防水工程施工承包合同》，且上述协议和合同的承包范围一致，故FUCHISHIN和宝**司虽然签订合同在先，但合同签订后，盛**公司、宝**司已经就相同承包范围重新签订了《外墙防水工程施工承包合同》，且FUCHISHIN对此亦予以确认，盛**公司、宝**司重新签订《外墙防水工程施工承包合同》的行为明确确定了合同约定的涉案84栋外墙防水工程的承包方为盛**公司。根据原审法院查明的事实，涉案84栋外墙防水工程均已经完工，盛**公司作为合同约定的承包方主张其中80栋外墙防水工程由其完工，如宝**司和FUCHISHIN主张剩余49栋外墙防水工程由FUCHISHIN个人作为承包方进行施工，则宝**司和FUCHISHIN应当对约定的施工主体发生变更的相关事宜负有举证责任。宝**司提供了两份工程联系单证明盛**公司仅完成了35栋外墙防水工程，但宝**司第一份工程联系单为陆*在离职后补签的，且两份工程联系单均无合同约定的承包人即盛**公司的签章确认，故原审法院认为宝**司提供的两份工程联系单不足以证明其上述主张。FUCHISHIN主张剩余49栋外墙防水是FUCHISHIN个人承包施工的，FUCHISHIN仅提交了工资表证明其该主张，在无劳动合同以及社保记录等证据予以佐证的情况下，原审法院认为FUCHISHIN提供的工资表不足以单独证明其上述主张。综上，鉴于FUCHISHIN在本案中的双重身份，在宝**司和FUCHISHIN既未提供充分有效证据证明涉案工程在完成35栋外墙防水后合同约定的承包人由盛**公司变更为FUCHISHIN，又未提供充分有效证据证明FUCHISHIN组织管理剩余栋数外墙防水工程进行施工的行为是独立于公司之外的个人行为的情况下，盛**公司主张其完成的总栋数为80栋，原审法院直接按盛**公司主张的予以支持。盛**公司、宝**司签订的《外墙防水工程施工承包合同》中约定的承包单价为每平方米人民币5.5元，约定的结算方式为：施工总工价u003d承包单价业主结算面积＋配合费人民币20，000元，且根据盛**公司、宝**司确认的施工栋号对应的户型和面积进行核算，盛**公司主张的80栋外墙防水的工程量为76，006.69平方米，故原审法院认定宝**司应当向盛**公司支付的涉案工程的总工程款数额为人民币438，036.8元（76，006.69平方米每平方米人民币5.5元＋配合费人民币20，000元）。

宝**司确认涉案工程已经于2011年10月中旬竣工验收并移交给水**公司，但从2011年10月中旬至今宝**司未与水**公司办理结算手续，因宝**司未能及时采取法律途径与水**公司进行结算，故盛**公司现主张宝**司支付剩余工程款以及利息，原审法院予以支持。因宝**司和FUCHISHIN确认宝**司以现金方式向FUCHISHIN支付的用于垫付工人工资的款项共计人民币195，000元，原审法院认为FUCHISHIN作为涉案工程中35栋外墙防水之外剩余工程的项目负责人员，其收取款项的行为亦应属于职务行为，原审法院认为FUCHISHIN确认已经收取的宝**司支付的款项人民币195，000元应当作为宝**司已经支付的工程款在应付工程款中扣除，结合盛**公司的相应主张，故原审法院判令宝**司还应向盛**公司支付的款项为人民币243，036.8元（438，036.8-195，000）以及利息（以人民币243，036.8元为基数，按中**银行规定的同期同类贷款利率计算，从2014年2月18日起计算至本判决指定的支付之日），盛**公司的超额诉讼请求，原审法院不予支持。

宝**司主张双方口头约定工程款在货款中扣除，但宝**司未能提供证据予以证明其该主张，盛**公司对此亦不予确认，宝**司亦已经就货款事宜另行起诉，故本案对宝**司主张的抵扣货款不予处理。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、深圳**有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向深圳盛**有限公司支付工程款人民币243，036.8元以及利息（以人民币243，036.8元为基数，按中**银行规定的同期同类贷款利率计算，从2014年2月18日起计算至本判决指定的支付之日）；二、驳回深圳盛**有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币7，934元，由盛**公司负担人民币3，532元，由宝**司负担人民币4，402元，受理费盛**公司已预交。

上诉人诉称

上诉人深**有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法改判宝**司支付拖欠的盛**公司工程款438036.8元及利息：2、本案两审诉讼费用由宝**司承担。事实与理由：

一审判决认定事实错误，判决缺乏事实和法律依据。一审判决中对宝**司主张的已经向FUCHISHIN支付19.5万元主张的认定依据仅为宝**司及FUCHISHIN的证言，而FUCHISHIN曾向法庭明确表明其和宝**司是朋友关系，宝**司及FUCHISHIN均未提供其他任何证据证明其主张，故一审仅依据双方证言就认定宝**司向盛**公司支付了19.5万元工程款明显缺乏事实依据，而盛**公司提交了关于工程用款发放工人生活费名单、工程用款申请单及工人工资名单等证据，能充分完整证明盛**公司完成了所有工程，并非FUCHISHIN另行招用人员施工，因此，宝**司与FUCHISHIN主张的分六次先行垫付工人工资不是事实，故盛**公司请求上一级法院依法改判。

被上诉人辩称

深圳**有限公司答辩称，盛**公司主张的向FUCHISHIN支付19.5万元认定无效无法律依据，从第二点又认定了宝**司和FUCHISHIN提交的工程款等证据是完整的证据链，原审查明的宝**司向FUCHISHIN支付19.5万元工程款是事实，请求驳回对方的上诉请求。

上诉人深圳**有限公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、对（2014）深宝法民三字处539号判决确认49栋房为盛**公司所做工程部分依法改判；二、二审上诉费由盛**公司承担。事实及理由：

一、根据原审法庭调查事实，盛**公司所提交证据都是宝**司没有确认签字的，且也没有提交证据证明其做了多少工程，盛**公司应当对自己提出的主张承担举证责任。但一审法院将本应由盛**公司举证的责任给宝**司承担，宝**司提交了与盛**公司在现场负责的陆*与宝**司移交确认只做了三十五栋防水的证据。

二、FUCHISHIN所签合同纯属其个人行为，盛**公司对FUCHISHIN所签合同一直都不知情，且合同价格也不一样，且后期FUCHISHIN请人完成盛**公司没有履行合同部分盛**公司也不知情，盛**公司在原审庭审中才得知FUCHISHIN负责把后面工程做完的事实，原审法院把FUCHISHIN所做工程认定为职务行为是没有事实根据和法律依据。

三、盛**公司要求支付配合费用没有法律依据，所谓配合费是完成整个工程履行所有合同义务的前提下才享有权利，盛**公司没有完成所有工程是违约行为，所以盛**公司要求支付配合费是没有法律依据。

四、本案中宝**司与上一家分包还没有进行结算，盛**公司没有证据证明宝**司已经结算，同时也承认不清楚宝**司与上一家结算工程款，按照合同约定条件盛**公司不能要求宝**司支付工程款，且盛**公司本来欠宝**司货款，宝**司也在罗**院提起诉讼要求盛**公司支付货款，因此即使要求支付货款宝**司也可以行使抵消权。

综上所述盛**公司没有对自己的主张提交证据证明，应承担举证不能的后果，原审判决错误的把举证责任由宝**司承担，请求依法改判。

深圳盛**有限公司答辩称，一、盛**公司是本案争议工程的承包方，并且该工程已经全部完工，宝**司认为部分不是盛**公司所作应由宝**司举证，而宝**司提交的陆*签字的工程移交单在一审明确认定为是虚假证据，不能证明相应宝**司主张的事实。二、宝**司主张的FUCHISHIN完成的工作量，盛**公司并不认可，对于这一点宝**司没有出具证据予以证明。三、配合费用是合同约定，盛**公司已经完成了合同义务，宝**司应当支付配合费，并且宝**司上诉主张的没有完成全部的工程没有配合费不是事实也没有依据。四、关于货款结算，工程早已经完工，宝**司没有及时与发包人进行结算，是宝**司的责任，不能免除及时支付盛**公司工程款的义务。关于货款抵扣更没有事实依据，对方的上诉没有依据，请求予以驳回。

本院查明

本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，综合各方当事人二审的诉辩主张，本案二审的争议焦点主要是：一、FUCHISHIN组织管理剩余45栋（盛**公司主张的施工栋数80栋-双方确认的施工栋数35栋）外墙防水工程进行施工的行为是个人行为还是职务行为，即施工人是FUCHISHIN个人还是盛**公司；二、FUCHISHIN确认已经收取的宝**司支付的款项人民币195，000元是否应当作为宝**司已经支付的工程款在应付工程款中扣除。

关于第一个争议焦点，本院认为，2011年4月28日，FUCHISHIN作为承包方（乙方），宝**司法定代表人王**作为发包方（甲方），双方签订了《中信山语湖项目A3-1区外墙防水工程施工协议》，其后，宝**司与盛**公司又于2011年6月15日签订了《外墙防水工程施工承包合同》，且上述协议和合同的承包范围一致，故FUCHISHIN和宝**司虽然签订合同在先，但合同签订后，盛**公司、宝**司已经就相同承包范围重新签订了《外墙防水工程施工承包合同》，且FUCHISHIN对此亦予以确认，盛**公司、宝**司重新签订《外墙防水工程施工承包合同》的行为明确确定了合同约定的涉案84栋外墙防水工程的承包方为盛**公司。涉案84栋外墙防水工程均已经完工，盛**公司作为合同约定的承包方主张其中80栋外墙防水工程由其完工，如宝**司和FUCHISHIN主张剩余49栋外墙防水工程由FUCHISHIN个人作为承包方进行施工，则宝**司和FUCHISHIN应当对约定的施工主体发生变更的相关事宜负有举证责任。宝**司提供了两份工程联系单证明盛**公司仅完成了35栋外墙防水工程，但宝**司第一份工程联系单为陆*在离职后补签的，且两份工程联系单均无合同约定的承包人即盛**公司的签章确认，故宝**司提供的两份工程联系单不足以证明其上述主张。FUCHISHIN主张剩余49栋外墙防水是FUCHISHIN个人承包施工的，FUCHISHIN仅提交了工资表证明其该主张，在无劳动合同以及社保记录等证据予以佐证的情况下，FUCHISHIN提供的工资表不足以单独证明其上述主张。综上，鉴于FUCHISHIN在本案中的双重身份，在宝**司和FUCHISHIN既未提供充分有效证据证明涉案工程在完成35栋外墙防水后合同约定的承包人由盛**公司变更为FUCHISHIN，又未提供充分有效证据证明FUCHISHIN组织管理剩余栋数外墙防水工程进行施工的行为是独立于公司之外的个人行为的情况下，盛**公司主张其完成的总栋数为80栋，原审判决按盛**公司主张的予以支持，认定事实清楚，适用法院正确。

关于第二个争议焦点，本院认为，宝**司和FUCHISHIN确认宝**司以现金方式向FUCHISHIN支付了人民币195，000元用于垫付工人工资，FUCHISHIN作为涉案工程中35栋外墙防水之外剩余工程的项目负责人员，其收取款项的行为亦应属于职务行为，故原审判决认定FUCHISHIN确认已经收取的宝**司支付的款项人民币195，000元应当作为宝**司已经支付的工程款在应付工程款中扣除，认定事实清楚，适用法院正确。

综上，二上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7800元，由宝**司负担3600元、盛**公司负担4200元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十日