梁**与吴**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人因与被上诉人、原审第三人建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法平民重字第1号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审原告一审诉讼请求为：1、被告向原告支付工程款598175.14元及利息（从2011年9月1日起，按中**银行同期同类贷款利率计算，暂计至2012年3月8日为7628.78元，实际应计至付清款项之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院查明

一审经审理查明，2010年4月5日，原告与被告签订《河源华南城土石方工程合同》，双方约定：1、被告从案外人李*X处承接的河源华南城项目标段之一部分土石方工程，即河源华南城1区A的土石方工程，发包给原告爆破、挖运，一公里内土方单价6.5元／立方米、石方单价18.5元／立方米，超出一公里增加相应费用；2、每月26日结算费用，并按70%付款一次，依此推算，至本期承包土石方工程全部完工后，一次性付清余款；3、由原告指定一个账户，作为被告接受所有工程款的专用账户；4、被告所得款项按土方单价（净得）0.5元／立方米、石方单价（净得）0.8元／立方米确定，自第二期起按比例70%支付；5、开发票、公司挂靠费用由原告负责；未尽事项，由双方另行协商解决。《河源华南城土石方工程合同》签署后，原告与第三人吴X耀进行合作，由第三人吴X耀组织人力物力进场施工。2011年12月28日，原告、被告、第三人吴X耀与李*X经结算达成《河源工地借支明细表》，各方确认：截至2011年12月28日，李*X应付被告超运距工程款46760元、后期施工四份签证单工程款385928元、2011年9月3日前的工程款1998232元、台班工程款51843元、油款19587元、代付志业公司款280000元，总额共计人民币2782350元，扣除管理费24827.63元、税金158648.55元、借支金额2231156元，李*X尚应付被告款项367717.82元。2012年1月12日，发包人李*X的经办人李X贵确认漏计台班工程款6430.32元。2012年2月27日，被告在原告出具的收款收据签字，确认其在2010年8月28日至2011年1月26日间共向原告支付工程款1105900元。后原告与第三人、被告三人在结算的过程中发生争议，原告遂于2012年3月19日诉至原审法院，并提出上列诉讼请求。

诉讼中，原告认为，原告、被告、第三人吴X耀与李*X经结算达成《河源工地借支明细表》的总工程款2782350元全部均为原告施工，再加上漏计的台班工程款6430.32元，原告的总工程款应为人民币2788780.32元。被告则认为，原、被告双方签订的《河源华南城土石方工程合同》内容只包括了土石方工程，不包括台班工程，台班工程是被告与吴X耀另行合作完成的，与原告无关，故上述工程款中应扣除台班工程款后才是原告的总工程款。原、被告双方确认，上述工程款中：1、后期四份签证单工程款385928元、2、台班结算款51843元、3、漏计的台班工程款6430.32元，为台班工程款，共计人民币444102.32元。原、被告双方争议的焦点就是台班工程应否计入原告的工程款范围。原、被告及第三人吴X耀均确认，台班工程是第三人吴X耀现场调配机械施工完成的。原告认为，其与吴X耀是合作关系，其负责在被告处接工程，吴X耀负责现场施工，双方利润分成，因此，除吴X耀按原、被告合同施工的土石方工程外，吴X耀在同一现场施工的台班工程也应算为原告的工程范围。由于吴X耀未到庭，原审法院为查明案件事实，在庭审过程中，当庭拨打吴X耀电话向其核实情况，吴X耀称：原告与被告签的协议只是让原告做土石方工程，我帮原告做完土石方工程后，不肯做台班，后来华**公司找到我，要我做台班，台班工程都是我自己做的，没有跟原、被告合作，只是李*X在结算的时候，把我的台班费也算进行了。除了被告向原告支付工程款的1105900元外，被告与第三人吴X耀确认，被告另行支付了吴X耀工程款人民币491000元。

在原告的总工程款中，原、被告双方确认无争议应扣减的款项包括：扣减村民抚恤金2000元、代付贾*X运费12390元、代付古界X款10000元、代付324D挖机运费96081元、代付李X培机械台班款20699元、代付李*X炮机台班款8113元、管理费24827.63元、税金158648.55元、土方佣金16666元、石方佣金77040元、已付工程款1105900元。双方对应扣减的爆破款和油款金额争执不下。被告认为根据各方确认的《河源工地借支明细表》，爆破款扣款金额为736108.5元、油款扣款金额为39865元。原告则认为，爆破款扣款金额为638653元、油款扣款金额为19587元。

一审法院认为

原审法院认为，因原告是无施工资质的个人，原告与被告签订的《河源华南城土石方工程合同》违反了法律规定，该合同应为无效合同。根据无效合同的处理原则，对于原告已施工部分，被告应当向原告支付相应工程款。本案的争议焦在于台班工程能否计入原告工程款及扣减的爆破款、油款问题。关于台班工程能否计入原告工程款问题，由于原告与被告签订的《河源华南城土石方工程合同》约定原告的施工范围只有土石方工程，并未包括台班工程，而原告、被告、第三人均确认台班工程实际由第三人吴X耀组织完成，原告称吴X耀是代表原告施工的，但被告及吴X耀本人均予以否认，被告亦另行向第三人吴X耀支付了台班工程款，因此，原告称台班工程款应计入原告的工程款证据不足，原审法院不予确认。原告称其与第三人吴X耀的合作关系包括了台班工程，应由原告与第三人吴X耀另行法律途径解决。根据上述查明的事实，除台班工程款外，原审法院确认原告的工程款实际为人民币2344678元。关于应扣爆破款及油款数额问题，由于被告只是收取佣金的转包方，应扣爆破款及油款应根据各方确认的《河源工地借支明细表》进行确认，根据《河源工地借支明细表》，应扣爆破款及油款数额分别为736108.5元、39865元，原告称应扣638653元和19587元缺乏依据，原审法院不予采信。《河源工地借支明细表》的爆破款打印数额为736108.5元，虽手写改成638653元，但计算扣款时，发包方实际按736108.5元扣款，由于手写处无人签名确认，不知是谁改动，被告只是收取佣金转包方，实际扣款数额应以发包方扣款数为准，因此原审法院对手写改动字样不予采信。综上，原告的总工程款为人民币2344678元，应扣除的款项包括：村民抚恤金2000元、代付贾*X运费12390元、代付古界X款10000元、代付324D挖机运费96081元、代付李X培机械台班款20699元、代付李*X炮机台班款8113元、管理费24827.63元、税金158648.55元、爆破款736108.5元、油款39865元、土方佣金16666元、石方佣金77040元、已付工程款1105900元，被告实际拖欠的原告的工程款数额为人民币36339.32元。原告请求被告支付上述拖欠的工程款人民币36339.32元及逾期利息，原审法院依法予以支持。逾期利息自工程款最终确定次日（即2012年1月13日）起，参照中**银行同期同类贷款基准利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告吴**须于本判决生效后三日内支付原告梁**工程款人民币36339.32元及逾期利息，利息以36339.32元为本金，按中**银行同期同类贷款基准利率从2012年1月13日起算至本判决确定的付款之日止。二、驳回原告梁**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币9858元（原告已预交），由原告梁**承担9259元，被告吴**承担599元。

上诉人诉称

上诉人不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法改判为被上诉人支付拖欠的工程款本金598175.14元及逾期的利息（按照应付工程款为本金，按照中**银行同期同类贷款基准利率从2012年1月13日起算）；2、本案一二审诉讼费全部由被上诉人承担。

事实与理由：

一、一审判决认定事实错误，并导致判决结果错误。

一审判决无视事实真相，认定上诉人没有完成“台班工程”实属认定错误，证据不足，具体理由如下：

1、一审判决中认定“原告（上诉人）与第三人（吴X耀）合作，由第三人组织人力物力进场施工”（判决书第四页倒数第二行）与事实不符。

（1）在本案中，涉案土石方工程是由上诉人组织进场施工的，对于本案争议“台班工程”也确实是由上诉人组织人力物力完成的。在施工过程中，上诉人雇请了第三人吴X耀组织施工。

（2）上诉人提供的《收据》证明第三人吴X耀是上诉人的工人以及上诉人雇请了进行“台班工程”作业的机械车辆。

上诉人与第三人吴X耀虽说是合作关系，利润分成，但实际上，上诉人是雇请第三人吴X耀作为施工工人，负责现场施工，为了提高其工作积极性而让其占有一小点的干股。上诉人按照约定的利润以工钱的方式发放给第三人，第三人每月都会到上诉人处领取“利润”，而上诉人提供的收据就是第三人领取“利润”后向上诉人出具的。

（3）虽然上诉人不是“台班工程”实际操作人，但上诉人雇请第三人，第三人是代表上诉人进行施工的，另外上诉人还雇请台班作业的机械车辆以及购买油料等进行施工。因此“台班工程”是由上诉人组织人力物力进场施工的。

2、在上述认定事实错误的基础上，一审判决又推断认定“由于原告（上诉人）与被告（被上诉人）签订的《河源华南城工程土石方工程合同》约定原告（上诉人）的施工范围只有土石方工程，并未包括台班工程……”（判决书第七页正数第六行）该认定既没有证据支持，也是逻辑不通的，理由如下：

（1）上诉人与被上诉人签订的合同虽约定了施工范围是土石方工程，但也没有禁止上诉人参与李*X标段名下除土石方工程以外的工程项目。一审判决仅仅根据合同约定施工范围而否定上诉人完成主张的“台班工程”过于武断，现实中，施工过程中增加工程项目是经常发生的事情。

（2）而且依照一审判决的逻辑，根据《河源华南城土石方工程》合同约定，被上诉人也仅仅是抽取佣金，不参与实际施工，同样可以得出本案争议的台班工程不是由被上诉人完成的。

（3）在本案中，并没有任何相反的有效证据证明上诉人没有对“台班工程”进行施工，因此一审判决认定上诉人没有对“台班工程”进行施工是毫无根据的。

3、一审判决认定“原告称吴X耀是代表原告施工的，但被告及吴X耀本人均予以否认，被告亦另行向第三人吴X耀支付了台班工程款”（判决书第七页正数第八行）该认定是没有证据支持的。

在本案中，虽然被上诉人和第三人吴X耀都否认上诉人主张的事实，但被上诉人和第三人吴X耀并没有提供有效的证据推翻上诉人的主张，应当承担举证不能的法律后果，具体如下：

被上诉人辩称

被上诉人一直辩称“台班工程”由其和第三人共同完成的，而非上诉人完成的，但其提供的证据不能支持其主张。

①被上诉人和第三人签订的《协议书》签订时间晚于“台班工程”的施工开始日期，《协议书》所涉及的施工机器并没有在“台班工程”中实际作业，因此该《协议书》并不能证明被上诉人与第三人约定合作完成“台班工程”。根据《协议书》显示的施工时间等内容，不排除被上诉人与第三人约定合作涉案“台班工程”以外的台班工程。

②“台班工程”施工凭证等原件由上诉人持有，而被上诉人也无法提供施工合同、工程联系函、工程签证、工程结算凭证等相关证据证明与第三人共同完成或参与“台班工程”。

③被上诉人称已经将工程尾款16654元支付给第三人吴X耀，不再拖欠上诉人的工程款，但其提供的结算书却显示其仍欠第三人工程款175000元，这与其答辩意见存在前后矛盾，从此亦可以看出被上诉人是为了拒付工程款而虚构事实。

④而且第三人否认与被上诉人合作做“台班工程”。

第三人在电话中称“台班工程都是我自己做的，没有跟原告、被告合作”（判决书第六页正数第十行），即第三人是独立完成“台班工程”的。

4、另外第三人吴X耀的“电话证言”与事实存在明显出入，不足以采信。

（1）吴X耀在电话称“……后来华**公司找到我，要我做台班”与事实不符。本案中的发包人华**公司李*X只认可被上诉人吴**（又名“吴*”），这也是当初上诉人和被上诉人约定以被上诉人的名义承接工程的根本原因，因此华**公司根本不可能绕开上诉人和被上诉人，将“台班工程”转包给第三人完成。

（2）既然第三人称只帮上诉人做土石方工程，又没有和被上诉人合作完成“台班工程”。第三人为何会承认被上诉人另行向其支付了工程款人民币491000元。这491000工程款又为何支付给第三人？

（3）从第三人的行为表现分析，很难排除其有被上诉人收买的可能性，被上诉人与第三人很有可能共同串谋损害上诉人的合法利益。

5、上诉人有充分的证据证明“台班工程”由上诉人完成的事实，依据如下：

（1）上诉人与被上诉人达成的《华南城土石方工程暂定单价表》中显示“梁**与吴**所签合同……超运距与机械台班按此清单价计算”，即被上诉人与上诉人对超运距工程款、机械台班的计价方式曾经达成一致并实际履行，由此可以得出上诉人实际参与了超运距、机械台班作业的相关台班工程。

（2）上诉人提供的《施工签证清单》、《请吴**推土机、挖掘机、运输车台班结算清单》、《漏补请吴**运输车台班结算清单》所涉的工程是通过台班作业形式完成的，证明上诉人后期自己施工产生的费用。

（3）上诉人提供了《收据》、《送货单》均可以证明上诉人雇请第三人吴X耀、车辆以及购买挖掘机等行为，亦可以佐证上诉人组织人力物力进行台班作业。

（4）在工程发包人李*X的经办人李X贵向上诉人出具《漏补请吴**运输车台班结算清单》中亦有关于台班工程结算的约定，确认漏计上诉人台班工程款6430.32元，以此可以印证上诉人确实有台班作业。

因此上诉人提供证据充分证明上诉人完成“台班工程”的事实，一审判决却只凭借被上诉人及第三人的否认，就轻易地认定上诉人没有对“台班工程”施工，是于理不合，于法不容的。

二、一审判决违反了法定程序。

1、一审判决将第三人吴X耀“电话证言”作为定案依据，违反了最**法院关于《民事诉讼证据》的若干规定中第六十九条。

在本案庭审中，原审法院法官为查明案件事实，拨打第三人吴X耀的电话。在电话中，“吴X耀”称“……台班工程都是我自己做的”，在电话中的“吴X耀”确认被上诉人另行支付了吴X耀的工程款人民币491000元。这样的电话证言在我国民事诉讼法及其司法解释当中是没有规定这种类型，即“电话证言”不具备合法性。

2、“吴X耀”的电话证言具有明显瑕疵：首先，原审法院没有确认当庭拨打的电话号码是否一定是第三人吴X耀的电话号码（起码应有电信部门的证明为准）；其次，即使拨打的确实是吴X耀的电话号码，在当时的情况下，根本不能确定接听电话的就是吴X耀本人。鉴于该份“证据”具有明显的瑕疵，也不应作为有效证据使用。

3、退一万步来讲，“吴X耀”的电话证言也应当排除。根据民事诉讼法第七十条和《民事证据规定》第五十五条的意旨，对证人证言这种证据方式而言，证人出庭作证是该证言产生其证明效力的必要条件，除非法律有明确规定的例外情形。

《民事证据规定》第六十九条第（五）项也作了明确规定：“无正当理由未出庭作证的证人证言。”不能单独作为认定案件事实的依据。

在不具有法律规定“证人确有困难无法出庭”的例外情形下，“吴X耀”的证言却是通过电话获取的，因此“吴X耀”的证言不是经过法定程序产生的，根据上述法律规定，“吴X耀”的证言属于应当排除的范围。

4、一审判决对上诉人提交的证明吴X耀及参与台班作业的车辆时上诉人所雇请等最直接、最原始的证据不予以理睬，也未说明不采信的理由，却违法选择性使用不具备合法性的证据作为定案的根据。

上诉人提交了《收据》可以证明第三人吴X耀在涉案工程施工期间以受雇人的身份到上诉人处领取每月的工钱；《收据》还显示了涉案台班工程作业的车辆：粤L、粤B、湘D、桂D等车是上诉人雇请的。

根据《民诉证据规则》第六十四条规定的：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。

第七十九条也规定了：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”。

但上诉人对照判决书发现：一审判决并没有提到《收据》这份证据及进行判析，根据上述法律规定，一审判决违反了证据认证规则的法定程序。反而一审判决直接采信了在庭审中与第三人“吴X耀”的通话，这样一份于法无据的非法证据，

因一审判决没有公开对《收据》这份证据有无证明力和证明力大小进行判断，也没有在判决书中阐明该份证据是否采纳的理由，上诉人无法得知一审判决是依据怎样的逻辑判断出被上诉人与第三人“吴X耀”的电话通话即言词证据的证明力大于书证等证据的证明力的。

三、关于本案中应扣减的爆破款和油款的金额的问题。

本案爆破款扣款金额应为638653元，理由如下：

（1）爆破款是在施工过程中实际产生的费用，应当以上诉人、被上诉人和李*X三方确认的结果为准，在三方确认的《河源工地借支明细表》显示爆破款扣款为638653元。

（2）在《河源工地借支明细表》中，对爆破款的涂改是在该表的签字人各方确认后修改的，而且该表上的签字人都持有一份原件，每一份原件都是相同的。如果被上诉人不认可《河源工地借支明细表》上显示爆破款的金额，应当承担举证责任，否则承担举证不能的后果。

综上所述，由于一审判决违反法定程序，认定事实错误，做出错误的判决，严重损害了上诉人的合法权益，因此上诉人请求二审法院依法改判为支持上诉人的诉讼请求以维护上诉人的合法权益。

被上诉人的主要答辩意见为：一、原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由如下：1、关于本案主要的焦点，台班工程能否纳入上诉人工程款的问题。首先，从各方签订的书面材料分析，根据被上诉人与上诉人鉴定的《河源华南城土石方工程合同》约定土、石方由上诉人承包，并无约定台班作业由上诉人负责。同时，依据上诉人与第三人签订的《协议书》很清楚表明，台班工程施工上诉人与第三人已达成了共识，由上诉人与第三人共同合作施工，结合上诉人与被上诉人及第三人共同确认的《河源工地借支明细表》吴*最后结束清单第三条之表述“吴*后期自己施工的四份签证单工程款385928元”作为佐证，清楚地证明了上诉人从未承诺过台班工程由上诉人完成，亦从未与上诉人就台班工程签订过任何的书面材料。其次，从台班工程的实际施工分析，上诉人与被上诉人及第三人均已在原审法院确认台班工程实际由第三人组织完成，上诉人称第三人系代表其施工的，但未能提供直接的证据证明双方存在雇佣关系，同时该说法亦得到了被上诉人与第三人的一致否认。最后，从台班工程款项的支付分析，被上诉人直接将台班工程款支付给第三人，期间上诉人从未提出异议反而系在2011年12月28日与被上诉人、第三人三方确认并形成《结算书》，确认被上诉人共计欠上诉人及第三人工程款175000元。因此，上诉人坚称完成台班工程一没书面协议，二没实际施工，三没台班工程款项来往，其主张明显证据不足，原审法院不予采纳认定事实清楚。2、关于上诉人与原审第三人的关系。被上诉人认为，上诉人称第三人为上诉人雇员，又称第三人享有利润分配，占有干股，承认第三人是台班工程的实际施工人，说明第三人与上诉人之间的关系并非雇佣关系。退一步讲，上诉人与第三人到底是合作关系或是雇佣关系，上诉人应当与第三人通过另行法律途径解决，被上诉人所能明确的是与第三人就台班工程施工双方达成的书面协议，并向实际施工的第三人支付了台班工程的款项，法律关系清楚。在上诉人与第三人到底为合作或雇佣关系上，与被上诉人无关。3、关于本案的另一争议焦点，应扣爆破及油款数额的问题。被上诉人与原审法院意见一致，对于《河源工地借支明细表》经三方共同进行确认，其爆破款项打印数额为736107.5元被手写改成637653元，其手写出未经签名确认，扣款总额并未修改，同时发包方亦是按照736107.5元扣款，被上诉人只是作为转包方收取佣金，因此该扣款应当按照发包方实际扣款的金额为准。二、上诉人认为一审法院违法法定程序没有法律依据。理由如下：首先，上诉人大量应用了民事证据规定中关于证人证言的证据效力，但其本案中，第三人属于本案的当事人之一，第三人不是证人，不适用证人规则的相关规定，上诉人属于错误适用了法律条文。其次，第三人作为本案的当事人之一，对是否出庭并不影响审判进行，法律亦未禁止，在法庭需要查清事实的前提下使用电话对相关的当事人有关的事实予以核实，并且，其电话在双方当事人当面拨打，同时进行录音，被上诉人认为该证据合法有效。最后，上诉人在上诉状中先是引用第三人的说法，后又以原审法院程序违法否认第三人电话陈述的效力，明确存在前后的矛盾，并且本案的关键是在于上诉人作为原审的原告，对其主张的事实没有充分的证据予以证明，理应承担举证不利的后果。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，以维护当事人的合法权益。

第三人二审未到庭亦未提交书面意见。

本院查明

本院二审查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审的争议焦点是：涉案台班工程是否系由上诉人雇请第三人施工完成？对于爆破款和油款的金额问题一审认定是否存在错误？一审判决是否违反法定程序？

本院认为，当事人对其主张，应当提供相应的证据予以证明。上诉人主张涉案台班工程系其雇请第三人施工完成，但其提供的《河源华南城土石方工程合同》中，并未约定有台班工程，上诉人该主张缺乏关键的书面证据，且根据一审对第三人进行调查的结果，第三人并不确认上诉人该主张。故一审法院认定该台班工程并非上诉人施工完成并无不当。上诉人亦未能提供相应的其收到台班工程款的证据，亦未能提供直接的证据证明台班工程系其雇请第三人施工完成。上诉人上诉主张台班工程系其雇请第三人施工完成的依据不足，该请求本院不予支持。应扣爆破款及油款应根据各方确认的《河源工地借支明细表》进行确认，《河源工地借支明细表》的爆破款打印数额为736108.5元，虽手写改成638653元，但计算扣款时，发包方实际扣款仍按736108.5元，由于无人在该手写处签名确认，故一审认定实际扣款数额应以发包方扣款数为准并无不当，对于爆破款和油款的金额问题一审认定并不存在错误。原审法院为查明案件事实，在一审庭审过程中，当庭拨打吴X耀电话向其核实情况、根据所调查的事实结合本案的其他证据对本案作出认定，并不违反法定程序。上诉人主张一审违反法定程序的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人主张其一审提供的《收据》可证明上诉人系雇请第三人、佐证上诉人组织人力物力进行台班作业。本院认为，该收据即使属实，根据收据内容，仅能证明第三人有收到相关油费、借支相关款项，并不能直接证明上诉人雇请第三人；该收据亦未明确相关费用、款项系用于涉案台班工程，故该收据并不能影响本案的处理结果，上诉人该主张本院不予采纳。

上诉人二审提交的律师调查笔录，系对案外人所进行的调查，并不能改变本案基本事实的认定，对该调查笔录，本院不予采纳。至于上诉人与第三人合作关系，系另一法律关系，当事人可另循法律途径解决。

综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费由上诉人负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月七日