泸州市第**海分公司与中建三局第一建设工程**公司珠海分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人泸州市第**海分公司（以下简称“泸州七建珠**司”）与被上诉人中建三局第一建设工程有**海分公司（以下简称“中建三局珠**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民三初字第1540号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2010年5月4日，中建三局第一建设工程**公司（以下简称“中建三局”）与建设单位广东百**发有限公司（以下简称“百**司”）签订《合同协议书》，就位于肇庆市广宁县百盈大道北百盈花园1期小高层1#、16#、17#、18#楼工程事宜进行约定。合同约定的承包范围为：建筑装饰及安装工程（施工图纸范围内除门窗工程、消防工程外所有工程内容，完成程度详见所附交楼标准、交楼要求）；合同约定合同价款暂定为58586411.5元。

2010年5月15日，中建三局珠**司（甲方）与泸州七建珠**司（乙方），签订《百盈花园一期小高层1#、16#、17#、18#楼扩大劳务分包合同》，就中建三局珠**司承包位于肇庆市广宁县百盈大道北的百盈花园一期小高层1#、16#、17#、18#楼工程事宜进行约定。合同第一条1.3约定：承包范围为按业主提供的施工图纸承包施工一期小高层1#、16#、17#、18#楼土建工程（除另有说明不包含的内容除外）。第二条2.2（1）约定：本合同造价暂定为53247651.6元（合同暂定造价包括了由甲方采购的钢筋、混凝土材料款），本工程合同造价的调整以及本工程结算造价均以业主及相关审计部门最终审定认可的土建工程造价为准。第二条2.2（2）约定：本工程合同造价计价原则均按照主合同约定执行，本工程结算造价以业主及相关审计部门最终审定确认的土建工程结算造价为准，乙方不得有任何异议。乙方结算造价u003d业主及相关审计部门最终审定确认的土建工程结算造价95%-甲供材料款等合同约定应扣减的款项。第二条2.2（3）约定：业主分包工程配合服务由乙方按主合同相应约定配合服务内容，主合同约定的业主分包工程配合管理费属于乙方结算造价范围。甲方分包工程（即安装工程）的配合服务由乙方提供，具体配合服务内容包括提供水电、临时办公室、临时宿舍、吊洞及修补线槽（若吊洞及修补线槽重复用工料另计），甲方分包工程（即安装工程）配合费用为甲方分包工程（即安装工程）与业主结算造价的5%，由甲方代扣支付给乙方。业主分包工程使用的水电费用由相应分包单位承担。第二条2.2（4）约定：本工程由乙方自行负责编制结算书报送甲方（结算书必须附相关资料、计算式及电子版），甲方审核后报送业主，具体结算工作以甲方为主，最终以业主、业主委托的工程师及相关审计单位最终审定价作为结算造价，乙方不得有异议。乙方若不能在主合同规定的结算时间内报出结算书，以致结算工作不能按时完成，则甲方有权自行与业主进行结算，最终结果乙方需无条件认同。乙方不得以结算数量与实际数量有差距为由向甲方提出索赔。第二条2.2（6）约定：甲供材料及甲方指定分包（安装工程除外）统一纳入乙方工程造价，合同由甲方与指定分包签订；甲方指定分包工程单价、甲供材料单价应合理且乙方有权向甲方了解，甲方有义务如实提供给乙方。第二条2.2（8）约定：除另有说明外，本工程所有的工程水电费由乙方承担。第二条2.2（10）约定：甲方为本工程支付或承担的其他任何费用均按时在乙方工程进度款中扣除，包括但不限于设备租赁费、料具租赁费、设备及料具的转运费、材料检验试验费、临时设施费、CI广告费、施工报建费（按乙方造价比例分摊）、施工水电费等，甲供材料按甲方实际采购价格、料具设备按甲方实际租赁价格、其他费用按实际发生在乙方工程进度款中扣除。第二条2.2（11）约定：甲方在现场的所有二线工人工资由乙方承担，工资标准按甲方工资标准执行（若机操工人工资已包括在设备租赁费用中，不予重复计算），二线工人工资在乙方工程款中扣除。第二条2.2（12）约定：本工程营业税由甲方代扣代缴，直接在工程进度款中扣除，营业税的扣除基数为甲方与业主对本合同工程的结算造价（不含甲方分包工程，甲方分包工程营业税由分包单位承担），甲方出具营业税完税证明给乙方，乙方自行缴纳所得税并在收款时需提供有效正式发票。第三条约定：暂定开工日期为2010年5月15日，具体开工日期以具备开工条件后业主通知为准；暂定竣工日期为2011年2月1日，合同工期总日历天数为262日历天，关于工期的其他约定按照主合同相应约定执行，工期的延长必须以业主及监理的书面确认为准，主合同中业主对甲方的工期罚款同样适用于乙方。第六条6.1（12）约定：甲方派驻管理机构并承担其职员的薪金（包括但不限于工资、补贴、养老保险金、医疗保险金、失业保险金、住房公积金、交通费等），全面负责整个现场的协调管理，负责监督、检查、处理乙方的工程质量、进度、验收等事宜。第七条7.1约定工程进度款按如下约定支付：（1）乙方进场做好临设、主要前期施工机械及人员进场后支付合同总价的5%；（2）工程进度款按每月支付一次，乙方应在每月23日向甲方申报当月完成工程量，经甲方审核后，甲方向业主直接申报支付进度款，然后依据业主支付返回重新审批乙方的工程进度款，接上月完成工程量的80%支付进度款（不含前期支付的合同总价5%）；（3）通过工程管理部门验收后办理竣工结算并在60天内，支付至结算总价的95%；（4）余下5%为保修金，竣工验收满一年后14天内支付到结算总价的100%，甲方为本合同支付或承担的其他任何费用均按实在乙方工程进度款中扣除，包括但不限于设备租赁费、料具租赁费、设备及料具的转运费、材料检验试验费、临时设施费、CI广告费、施工水电费等，甲供材料按甲方实际采购价格、料具设备按甲方实际租赁价格、其他费用按实际发生在乙方工程进度款中扣除。第七条7.4约定：甲乙双方同意在款项支付问题上，风险共担。即若业主未支付相应款项给甲方，甲方得相应暂不支付乙方该款项，如乙方起诉甲方，甲方可以此作为抗辩理由。

中建**公司主张，中建**公司将案涉工程的土建工程全部分包给泸州七建珠**司，水电安装工程分包给吉安**筑公司，中建**公司收取5%的管理费。泸州七建珠**司主张，泸州七建珠**司、中建**公司之间的合同为扩大劳务分包合同，中建**公司将百盈花园项目共分包给10家以上的公司，并非中建**公司主张的只收5%管理费。泸州七建珠**司、中建**公司认可百盈花园1期1#、16#、17#、18#楼及地下室的土建主体、外墙装修、桩基础等由泸州七建珠**司施工完成。

百盈花园一期1#楼于2012年8月15日竣工验收合格，16#、17#、18#楼于2012年12月26日竣工验收合格。

泸州七建珠**司主张泸州七建珠**司、中建三局珠**司双方于2012年12月31日对工程进行了结算，并提交了三份《竣工结算书》。三份结算书形式上显示编制单位为中建三局，编制日期为2012年12月31日。泸州七建珠**司、中建三局珠**司均认可上述结算书是由泸州七建珠**司编制。泸州七建珠**司庭审中陈述上述结算书是按照中建三局珠**司与建设单位签订的补充协议中的计价原则编制。竣工结算书一显示百盈花园一期1#、16#、17#、18#楼及地下室建筑工程（按佛山市公布的主材信息单价和定额计价项目的结算）的工程造价为97517979.85元；竣工结算书二显示百盈花园一期1#、16#、17#、18#楼及地下室建筑工程（按佛山市没有公布主材信息单价和没有定额计价项目的结算）的工程造价为7093422.20元；竣工结算书三显示百盈花园一期1#、16#、17#、18#楼及地下室水电安装工程的工程造价为8749093.13元。在竣工结算书一、竣工结算书二首页，泸州七建珠**司公司负责人赵**在结算书编制人及负责人处签字，在赵**名字处盖有泸州七建珠**司公司公章，在编制单位中建三局处盖有中建三局珠**司公章。在竣工结算书三首页，泸州七建珠**司公司负责人赵**在结算书编制人处签字，在编制单位中建三局处盖有中建三局珠**司公司公章。

泸州七建珠**司认为，中建三局珠**司在上述结算书上盖章，视为双方已经结算及对结算书中工程造价的确认，并据此认为泸州七建珠**司、中建三局珠**司之间的工程造价为105018866.71元（104611412.05（结算书一97517979.85元＋结算书二7093422.20元）＋甲方分包工程（安装工程）配合费437454.66元（结算书三8749093.13元5%）］。中建三局珠**司认为该结算书仅是以中建三局珠**司的名义向建设单位报批的，编制人是泸州七建珠**司公司负责人赵**，且建设单位不认可该结算书，并已于2013年3月4日起诉中建三局珠**司，故该结算书不能视为泸州七建珠**司、中建三局珠**司双方的结算。

中建**公司主张工程竣工验收合格后，泸州七建珠**司负责编制结算书并与建设单位进行结算，并提交了泸州七建珠**司及吉安**筑公司于2013年1月5日共同向中建三局出具的《结算承诺书》予以证明。内容如下：“我司就肇庆市百盈花园一期小高层1#、16#、17#、18#楼工程与业主最终结算事宜承诺如下：1、我司承诺于2013年1月10日前编制完结算书全部内容，经贵司审核后加盖公章报送业主。未在该时间内报出结算，从业主收取的工程款不予支付给我司；2、我司同意结算报出价为113260505.18元（其中土建104611412.05元，安装8749093.13元），我司承诺对报送结算书的真实性、完整性、报送质量及报送金额承担全部责任，任何因结算书编制的疏漏及错误由我司承担，与贵司无关，并不得以结算书经贵司审核、盖章为由推卸责任；3、我司承诺2013年3月31日前负责办理完与业主的最终结算，对结算最终结果负责，业主最终审核结果我司无条件接受，不向贵司提出超过最终结算内容和结算金额的任何诉求，若未在该时间完成，我司接受从业主收取的工程款不予支付给我司，直至对业主及对贵司的结算办理完成；4、结算工作由我司全部负责。”

泸**建珠**司主张该《结算承诺书》是在中建三局珠**司胁迫的情况下签订的，在发出承诺书之前和之后，中建三局珠**司多次向泸**建珠**司发函，认可双方结算以2012年12月31日确认的金额为准，明确泸**建珠**司在2013年1月5日所出的承诺不作为有效文件影响双方结算。泸**建珠**司为证明其主张，提交了2012年11月20日《承诺函》、2012年12月31日《工作联系函》及2013年1月5日《再次承诺书》。上述函件形式上均以中建三局第一建设工程有限责任公司百盈花园项目部（以下简称“百盈花园项目部”）名义作出，函件上仅有百盈花园项目部公章。2012年11月20日《承诺函》内容如下：“在贵司于2013年1月30日前将开发商百**司所需竣工资料移交完毕条件下，我司于2012年12月30日前与泸**建完成工程分包结算对量及定价工作，于2013年1月30日前结算书经我司珠海分公司领导签字盖章，完成分包结算所有手续。本承诺内容如与百盈花园一期小高层1#、16#、17#、18#楼扩大劳务分包合同规定条款有冲突，以本承诺函为准。”泸**建珠**司认为该承诺函构成对合同7.4条款的变更，即不需要等业主与中建三局珠**司结算后泸**建珠**司才能要求中建三局珠**司结算并支付工程款。2012年12月31日的《工作联系函》内容如下：泸**建珠**司签署的有关百盈花园工程结算承诺书不作为双方结算的依据，不作为有效法律文件影响双方已共同核对确认的工程结算金额，如有纠纷不以中建三局珠**司承诺之内容作为抗辩理由。2013年1月5日的《再次承诺书》内容如下：2013年1月5日的“结算承诺书”所载四条内容系公司内部资料标准格式，仅作为本工程应对公司内容手续检查之用，若日后因该“结算承诺书”发生诉争时，不作为诉讼证据使用，以2012年11月20日发给中建三局珠**司的“承诺书”和2012年12月31日的“工程联系函”所载内容为准。

2014年3月3日，泸州七建珠**司向中建三局珠**司发出《申请报告》、2014年4月16日、2014年5月8日泸州七建珠**司向中建三局珠**司发出《工作联系函》，申请撤销中建三局珠**司签署的有关百盈花园工程所有承诺书。

2013年3月4日，肇庆**法院立案受理百**司就百盈花园1期1#、16#、17#、18#楼工程诉中建三局建设工程施工合同纠纷一案［案号：（2013）肇**一字第37号］，该案中百**司请求中建三局返还多支付工程款10772980.54元及支付工程延期竣工违约金3680000元。在起诉状中，百**司对中建三局向其提交的结算书中的工程款不予认可，认为合同总工程款为78500000元。2014年5月27日，百**司在该案中申请对建设工程进行造价鉴定。

2013年9月23日，肇庆**民法院立案受理了中建三局就百盈花园1期1#、16#、17#、18#楼工程诉百**司建设工程施工合同纠纷一案［案号：（2013）肇中法民二初字第205号］，中建三局请求百**司支付拖欠工程款21820314.64元及至付清之日的利息以及赔偿窝工损失及赶工损失费23566712.97元。在起诉状中，中建三局认为竣工结算总造价为113360505.18元。中建三局珠**司主张该案系泸州七建珠**司以中建三局名义起诉百**司，为达到在肇**院立案的目的，将诉讼标的由2000多万提高到5000多万。

泸州七建珠**司主张中建三局珠**司免除了泸州七建珠**司所有工期延误责任，并提交了日期为2012年12月28日的《工作联系函》予以证明。该联系函内容如下：“贵司在前期施工过程中与我项目部配合良好，积极支持项目正常运转，加大人员、材料、机械、资金投入力度，保证了工程正常进展；由于开**盈公司独立分包的工程专业分包单位耽误工程进度为贵司造成较大经济损失，我项目部经研究决定取消对贵司在施工过程中的所有关于质量、安全和进度的罚款，免除贵司有关百盈花园工程工期延误责任，本决定已报我公司批准；希**在后期配合工作中继续保持良好合作态度，给予我项目部大力支持！”该工作联系函形式上以百盈花园项目部名义出具，仅盖有百盈花园项目部公章。

泸州七建珠**司主张受中建三局珠**司委托，代其聘请资料员1名，并代中建三局珠**司支付2011年4月至2014年5月的工资、社保、员工福利等费用140899元。并提供了张**与中建三局珠**司签订的《协议书》、工资待遇费用确认单、社保费申报缴款个人明细证明。泸州七建珠**司认为该款项是代中建三局珠**司支付，要求中建三局珠**司单独支付，并提交了2011年3月24日《工作联系函》，内容如下：“由于我司工程项目较多，资料员非常紧缺，公司外聘人员手续繁杂而且拖的时间会很长，为不耽误我项目工程资料及时整理，避免资料管理混乱，请你司尽快代聘临时资料员1名，并委托你司为其代买社保和代付工资、电话费、差旅费、福利等费用合计上限为3800元／月。该临时资料员由我司负责派人培训并指导其工作，其解聘时间以我司项目部书面通知为准，相关费用待工程完工后单独列项开单付款给你司。”该协议书形式上以百盈花园项目部名义出具，仅盖有百盈花园项目部公章。

另查，百盈花园项目部是由中建**公司设立并管理，该项目部公章没有经过公安机关备案。中建**公司对本案中泸州七建珠**司提交的所有以百盈花园项目部名义出具的函件均不认可真实性，抗辩称泸州七建珠**司有机会接触项目部印章，且函件上没有项目部经理签字，无法确认项目部章的真实性。中建**公司认为项目部章只是用于工程管理需要，而不涉及经营结算等重大事项，且项目部章效力有限，不能用于否认公章的效力。

另查，中建三局珠**司已向泸州七建珠**司支付工程款62101232.87元；中建三局珠**司委托建设单位百**司直接向泸州七建珠**司支付工程款13912980.54元；中建三局珠**司代付塔吊租赁费、布料机、广告费、水电费、保函、税金等费用共计3232577.13元。

原审法院于2015年3月25日就泸州七建珠**司、中建三局珠**司合同可能存在无效情况向泸州七建珠**司、中建三局珠**司进行释明。泸州七建珠**司于2015年3月30日向原审法院递交书面情况说明，认为除第2.2（1）条、第2.2（2）条、第2.2（4）条、第7.4条的条款外，合同其他条款有效；同时坚持认为其提交的2012年12月31日《竣工结算书》为泸州七建珠**司、中建三局珠**司双方之间的工程分包结算，没必要进行造价鉴定。

原审法院于2015年5月26日就泸州七建珠**司提交的《结算书》可能为无效结算的情况向泸州七建珠**司进行释明，泸州七建珠**司坚持认为该《结算书》是有效的结算，同时表示即使结算无效，也不同意中止诉讼。

泸州七建珠**司在原审中的诉讼请求为：1、中建三局珠**司立即向泸州七建珠**司支付工程款25802076.17元及偿付延期支付工程款的利息暂定2142741.74元（其中的20549632.3元，从2013年3月2日起计算至付清之日；保修金5252443.3元从2014年1月8日起计算至付清之日）；2、中建三局珠**司向泸州七建珠**司支付由泸州七建珠**司代中建三局珠**司支付的资料员工资、社保、员工福利等费用人民币140899元及利息暂定5000元（分笔按月计算，暂计至2014年9月6日，另行计算至实际付清为止）；3、确认泸州七建珠**司、中建三局珠**司合同第2条2.2条款的第四项、第7条7.4条款为无效条款。

一审法院认为

原审法院认为，关于泸州七建珠**司、中建三局珠**司之间签订的合同效力。原审法院认为，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：……（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；……”。本案中中建三局总承包案涉工程后，其分公司即中建三局珠**司与泸州七建珠**司签订合同，将其案涉工程的土建主体工程分包给泸州七建珠**司，与上述规定中的情形相符，应认定为违法分包行为。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，泸州七建珠**司、中建三局珠**司之间签订的施工合同无效。泸州七建珠**司、中建三局珠**司之间的施工合同无效，合同中的具体条款亦无效，泸州七建珠**司请求确认合同第二条2.2（4）及第七条7.4条款无效，应予以支持。

关于泸州七建珠**司制作的《竣工结算书》是否可以视为泸州七建珠**司、中建三局珠**司之间的结算。原审法院分析认定如下：

第一，泸州七建珠**司、中**局珠**司之间签订的合同虽然无效，但泸州七建珠**司已经对涉案工程进行施工，相关工程经竣工验收合格，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，泸州七建珠**司有权请求中**局珠**司参照合同约定支付工程价款。根据合同约定“乙方结算造价u003d业主及相关审计部门最终审定确认的土建工程结算造价95%-甲供材料款等合同约定应扣减的款项。”而中**局与百**司之间关于案涉工程的工程价款纠纷正在诉讼过程中，合同中约定的“业主及相关审计部门最终审定确认的土建工程结算造价”尚不确定。

第二，从形式上看，《竣工结算书》是由泸州七建珠**司依照中建三局与建设单位百**司签订的协议约定的计价原则编制，由中建三局盖章后以其名义报送百**司，上述行为均是履行合同约定的报送结算报告给百**司审定工程结算造价的流程中的一部分，中建三局珠**司在结算书上盖章签字，并非与泸州七建珠**司进行结算以及确认结算结果。泸州七建珠**司及吉安**筑公司共同向中建三局出具的《结算承诺书》也确认了上述事实。故泸州七建珠**司以该结算书经过中建三局珠**司盖章确认为由认为该结算书可视为双方已经结算、中建三局珠**司认可结算结果的主张，依据不充分，不应采纳。

第三，关于泸州七建珠**司认为中建三局珠**司设立的百盈花园项目部出具的函件已经确认结算金额，据此认为中建三局珠**司已经确认结算金额的主张。原审法院认为，首先，百盈花园项目部作为中建三局珠**司派驻工地现场的管理机构，根据双方合同的约定，其职责是负责整个现场的协调管理，负责监督、检查、处理乙方的工程质量、进度、验收等事宜。本案中泸州七建珠**司提交的以百盈花园项目部名义出具的函件，内容涉及与中建三局珠**司重大利益相关的工程造价结算方式变更、泸州七建珠**司的工期延误责任免除、取消对泸州七建珠**司在施工过程中的所有关于质量、安全和进度的罚款、委托聘任资料员及支付报酬等事项，超出了双方合同约定的项目部职责和权限，并且函件仅加盖项目部的公章，没有相关负责人员的签字，也没有中建三局珠**司以其他任何形式的确认或追认。其次，根据泸州七建珠**司、中建三局珠**司之间合同的约定，中建三局珠**司在涉案工程中收益为“业主及相关审计部门最终审定确认的土建工程结算造价”的5%，并非两份合同结算造价的价差。如按百盈花园项目部出具的函件和承诺等进行造价结算和免除泸州七建珠**司的相关责任，将使中建三局珠**司承担重大风险。事实上，建设单位百**司并不认可以中建三局珠**司名义报送的《竣工结算书》，其主张的结算金额与结算书所载金额的差额超过2650万元，并且要求中建三局支付工程延期竣工违约金368万元。依泸州七建珠**司提交的相关函件的内容，上述3000多万元的责任将由中建三局珠**司承担。显然，除非有特别的原因和理由，中建三局珠**司不可能作出上述承诺，更不可能以其项目部的名义作出承诺。但是，泸州七建珠**司并没有就中建三局珠**司明显有悖常理的行为作出合理解释。再次，从泸州七建珠**司及吉安**筑公司于2013年1月5日共同向中建三局出具的《结算承诺书》的内容来看，中建三局珠**司和中建三局按原合同约定的方式进行结算的立场并未改变，且明确在该《竣工结算书》上盖章的行为并非与泸州七建珠**司进行结算。上述事实表明，中建三局珠**司对工程造价结算的态度是认真而审慎的，而且没有改变结算方式的意思。因此，泸州七建珠**司提交的百盈花园项目部出具的有关承诺文件，没有体现中建三局珠**司的真实意思。综上，本案中泸州七建珠**司提交的所有以百盈花园项目部名义向泸州七建珠**司出具的函件，不应采信，对中建三局珠**司没有约束力。

综上，泸州七建珠**司提交的《竣工结算书》不能视为泸州七建珠**司、中建三局珠**司之间关于涉案工程的结算，其结算金额亦不能作为泸州七建珠**司、告之间的结算工程价款。由于中建三局与百**司之间就涉案工程的民事诉讼尚在进行中，涉案工程的最终结算造价并不明确，而参照合同约定和泸州七建珠**司出具的《结算承诺书》，泸州七建珠**司目前要求中建三局珠**司支付工程的条件尚不具备，故泸州七建珠**司要求中建三局珠**司支付工程款及利息的请求，原审法院不予支持。

如上所述，泸州七建珠**司依据其提交的百盈花园项目部出具的函件要求中建三局珠**司支付其代付资料员工资的请求，无事实和法律依据，亦应予驳回。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十五条的规定，经原审**委员会讨论决定，判决如下：一、确认泸州七建珠**司和中建三局珠**司于2010年5月15日签订的《百盈花园1期小高层1#、16#、17#、18#楼扩大劳务分包合同》第二条2.2（4）条款、第七条7.4条款无效；二、驳回泸州七建珠**司的其他诉讼请求。一审案件受理费182454元，中建三局珠**司负担100元，泸州七建珠**司负担182354元。

上诉人诉称

上诉人泸州七建珠**司不服上述判决，提起上诉，上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决第二判项，依法改判并支持泸州七建第一、二项诉讼请求，即：判令中建三局珠**司立即向泸州七建珠**司支付工程款25802076.17元及偿付延期支付工程款的利息2142741.74元（按中**银行同期贷款利率，从2013年1月1日起暂计至2014年9月6日，直至实际付清之日止）；判令中建三局珠**司向泸州七建珠**司支付由泸州七建珠**司代其支付的资料员工资、社保、员工福利等费用共计140899元及其利息5000元（分笔按月计算，暂计至2014年9月6日，直至实际付清之日止）；2、请求二审法院判决中建三局珠**司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定泸州七建珠**司提交的《竣工结算书》不能视为泸州七建珠**司、中建三局珠**司之间关于涉案工程的结算，其结算金额亦不能作为泸州七建珠**司、中建三局珠**司之间的结算工程价款，其相关理由均不能成立。原审法院的第一点理由是：根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第二条的规定，泸州七建珠**司有权请求中建三局珠**司参照合同约定支付工程价款，但合同约定是“乙方结算造价u003d业主及相关审计部门最终审定确认的土建工程结算造价95%－甲供材料款等合同约定应扣减的款项。”而中建三局珠**司与百**司之间关于案涉工程的工程价款纠纷正在诉讼过程中，合同中约定的“业主及相关审计部门最终审定确认的土建工程结算造价”尚不能确定。以上理由不能成立，原因如下：1.司法解释第二条规定的“参照合同约定”是指参照合同约定的工程价款的计算标准和计算方法，而非其他。在本案中，合同约定的工程价款计算标准应该是2.2条之（2）中的“本工程合同造价计价原则均按照主合同约定执行”这句话，即中建三局珠**司与百**司签订的主合同中约定的工程价款计算标准，中建三局珠**司与泸州七建珠**司之间的《竣工结算书》也是按照该计价原则编制的（见原审判决第19页第5-6行）。至于“乙方结算造价u003d业主及相关审计部门最终审定确认的土建工程结算造价95%－甲供材料款等合同约定应扣减的款项”应属合同约定的结算办法、结算流程，不属于司法解释规定的参照约定。原审判决书第19页最后一段也提到：“办案中原告提交的以百盈花园项目部名义出具的函件，内容涉及与被告重大利益相关的工程造价结算方式的变更”，由此看出，原审法院也是认可该约定属于工程造价结算方式的约定。合同法第58条规定了合同无效或被撤销的法律后果，即合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。根据该规定，合同当事人在合同无效后，对已交付给对方的财产享有要求立即返还（或折价补偿）的请求权，而已接受该财产的当事人则有立即返还财产（或折价补偿）的义务，该返还（或折价补偿）的行为不再受合同中有关价款支付办法、支付流程条款的约束。该条规定同样适用于建设工程施工合同无效的情形，司法解释第二条只是对建设工程施工合同无效后、“折价补偿”中的“价”该如何确定作了特别规定，即在承包人交付的建设工程经验收合格的前提下，在承包人请求的情况下，发包人应参照合同约定的计价标准（即折价方法）折价、且立即补偿给承包人。至于合同中有关工程价款结算办法、结算流程的约定统统无效，也不属于应参照的范畴之列。案涉合同2.2条之（4）及7.4条就是有关工程价款结算办法、结算流程的约定，一审法院在已认定它们都是无效条款的同时，却又错误地参照了同样是约定工程价款结算办法、结算流程的2.2条之（2）中的部分内容作出了相关认定。2.司法解释第二条规定的参照合同约定支付工程价款是有前提条件的，即“施工人请求参照”，如果施工人并不请求参照合同约定支付工程价款的话，法院就不应该继续适用该条款。在本案中，泸州七建珠**司作为施工人并没有请求参照合同约定来支付工程价款，而是要求按照双方已经确认的结算金额来支付工程价款。关于这一点，泸州七建珠**司在原审庭审中也是作此表述的（见原审庭审笔录第11页）。综上，司法解释第二条在本案中是不能适用的，即便能适用，原审法院对该法条的理解也是错误的。原审法院的第二点理由是：从形式上看，《竣工结算书》是由泸州七建珠**司编制，由中建三局珠**司盖章后以其名义报送百**司，属于合同约定的工程结算流程中的一部分；此外，泸州七建珠**司及吉安**公司共同向中建三局珠**司出具的《结算承诺书》也确认了这一事实。原审法院的该理由也不能成立，原因如下：1.从证据形式上来看，只能看出该《竣工结算书》是由泸州七建珠**司和中建三局珠**司共同编制（原审判决第12页第一句“原、被告均认可上述结算书是由原告编制的”说法是错误的，原告在原审庭审中称述的是“（结算书）是原被告的预算员共同编制的”，见原审庭审笔录第9页），中建三局珠**司和泸州七建珠**司共同确认，并不能看出是以中建三局珠**司的名义报送百**司的。理由有二：一是如果是报送百**司进行结算的话，报送主体应该是中建三局珠**司第一建设工程**公司，该主体才是与百**司签约的主体，而非中建三局珠**司，中建三局珠**司是泸州七建珠**司的合同相对方，它在结算书上的盖章行为只能是针对泸州七建珠**司的，更何况，该结算书上还盖有泸州七建珠**司的公章，这更加说明该结算是泸州七建珠**司与中建三局珠**司之间的结算；二是如果是以中建三局珠**司的名义报送百**司进行结算的话，结算书原件应该由中建三局珠**司或百**司持有才对，那么现在为什么泸州七建珠**司却持有该结算书的原件呢。唯一的解释就是该结算就是中建三局珠**司与泸州七建珠**司之间的结算。2.从《竣工结算书》的证据形式上，看不出来它是属于合同约定的工程结算流程的一部分，但却可以看出来它是属于2012年11月20日的中建三局珠**司出具给泸州七建珠**司的承诺书中所约定的工程结算流程的一部分。中建三局珠**司在该承诺函中承诺，在泸州七建珠**司于2013年1月30日前将开发商所需竣工备案资料移交完毕的条件下，中建三局珠**司于2012年12月30日前与泸州七建珠**司完成工程分包结算对量及定价工作，并于2013年1月30日前结算书经中建三局珠**司领导签字盖章，完成分包结算的所有手续。而事实上，在泸州七建珠**司于2013年1月30日前将开发商所需竣工备案资料移交完毕的情况下（见中建三局珠**司2013年2月1日的工程联系函），中建三局珠**司也的确按照承诺在2012年12月30日前与泸州七建珠**司完成工程分包结算对量及定价工作（见中建三局珠**司2012年12月31日的工程联系函），并在2013年1月30日前签字、盖章确认了结算书，完成了分包结算的所有手续（见中建三局珠**司2013年2月1日的工程联系函）。3.在其他证据已经否认《结算承诺书》内容的情况下，《结算承诺书》并不能确认所谓的事实，具体原因下文再分析。原审法院的第三点理由综述为：泸州七建珠**司提交的所有以百盈花园项目部名义向泸州七建珠**司出具的函件，不应采信，对中建三局珠**司没有约束力。对于该综述的理由，原审判决又分述为以下三点，现逐点进行分析：第一点：原审法院认为本案中泸州七建珠**司提交的以百盈花园项目部名义出具的函件之内容已经超出了双方合同约定的项目部职责和权限，且这些函件仅加盖项目部的公章，没有相关负责人员的签字，也没有中建三局珠**司以其他任何形式的确认或追认。原审法院的该点理由不能成立，原因如下：1.原审判决提到的项目部的职责是负责整个现场的协调管理，负责监督、检查、处理乙方的工程质量、进度、验收等事宜，是引自合同6.1条之（12）。该条款的全文是：（甲方）派驻管理机构并承担其职员的薪金，全面负责整个现场的协调管理，负责监督、检查、处理乙方的工程质量、进度、验收等事宜。从此行文来看，“全面负责整个现场的协调管理，负责监督、检查、处理乙方的工程质量、进度、验收等事宜”的主语是甲方，而非甲方派驻的管理机构（项目部）。因此，此条文是对甲方责任的约定，并非对甲方项目部职权的约定。事实上，纵观合同全文来看，中建三局珠**司对其派驻的项目部并没有明确的授权或权力边界的限制。2.项目部出具有关变更工程结算方式的函件属于有权行为。上文已经提到，项目部在2012年11月20日的承诺书中承诺，只要泸州七建珠**司在2013年1月30日前将开发商所需竣工备案资料移交完毕，中建三局珠**司的领导就会在2013年1月30日前签字盖章确认结算书，完成分包结算的所有手续。接下来，泸州七建珠**司在约定的时间内移交了资料，而中建三局珠**司的领导也按照承诺在约定的时间内签字、盖章确认了结算书。因此，项目部在其2013年2月1日出具给泸州七建珠**司的工程联系函中称述到，它已经兑现承诺。这充分说明，项目部的承诺是得到授权的。3.即使项目部无权作出有关变更工程结算方式的承诺，但由于中建三局珠**司已通过对结算书盖章、签字的行为在履行该承诺，根据合同法司法解释二第12条（无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认）的规定，也应认定中建三局珠**司追认了该承诺。另外，中建三局珠**司在2014年5月19日出具给泸州七建珠**司的《工程联系函》中的内容更是明确表明追认项目部有关变更工程结算方式的承诺。其实，即便没有中建三局珠**司的事后追认，中建三局珠**司在约定的期限内盖章、签字确认与泸州七建珠**司的结算书并将结算书原件交付给泸州七建珠**司的行为，造成了足以使泸州七建珠**司相信项目部有代理权的表象，项目部的行为已经构成了表见代理，相关的法律后果理应由中建三局珠**司来承担。4.即便合同6.1条之（12）是对项目部职权的规定，也不能否定项目部出具的有关函件的效力。①关于项目部出具的有关变更工程结算方式的函件，除了以上第2点、第3点理由外，还有一个事实理由。在泸州七建珠**司与中建三局珠**司的另外两个诉讼案件（（2014）珠香法民三初字第1050号（2015）珠中法民三终字第10号；（2014）珠香法民三初字第1119号（2015）珠中法民三终字第5号）中，双方合同中约定的甲方职权同样是“全面负责整个现场的协调管理，负责监督、检查、处理乙方的工程质量、进度、验收等事宜”，但两审法院都对泸州七建珠**司在两案中提交的、也仅盖有工程项目部公章的“增加工程现场签证单”和“工程报价单”进行了确认，并最终支持了泸州七建珠**司据此提出的增加工程价款的主张（详见“参考案例和本案对比表”）。增加工程价款同样涉及到中建三局珠**司的重大利益，在该两案中，法院能正确的认定项目部出具的函件的效力，在本案中也理应作出同样的认定。②关于项目部出具的有关免除工期延误责任、取消罚款的函件，合同6.1条之（12）中已明确提到了项目部是可以“处理乙方的工程质量、进度、验收等事宜”的，也就是说，项目部出具函件免除泸州七建珠**司工期延误责任，取消对泸州七建珠**司在施工过程中的所有关于质量、进度的罚款就是有权行为，并未超出合同约定的项目部职权范围。③关于项目部出具的委托聘任资料员及支付报酬的函件，下文再详细分析，在此不再赘述。5.至于判决中提到的“没有相关负责人员签字”的理由，更是不能成立，没有任何法律规定或合同双方有约定，双方的函件除了项目部盖章外还需要有项目负责人签名才有效。原审法院已经查明，百盈花园项目部是由中建三局珠**司设立并管理的，项目部的公章是掌握在项目部负责人手中的，其盖章和签名的效力是一样的。更何况，中建三局珠**司的项目负责人到底是谁在本案中是不清楚的，双方合同中约定的项目负责人是李*，单位工程开工申请报告及竣工验收报告中体现的项目负责人则是赵*，而在向业主方报请工程进度款的申请表上又出现了一个叫刘**的项目负责人。第二点：原审法院认为如按百盈花园项目部出具的函件和承诺等进行造价结算，将使中建三局珠**司承担重大风险，中建三局珠**司作出这些承诺明显有悖常理。原审法院的该点理由不能成立，原因如下：1.中建三局珠**司盖章确认结算书的时间是2012年12月31日，而百**司起诉中建三局珠**司的立案时间则是2013年3月6日，中建三局珠**司怎么会预见到在其确认结算书之后发生的事情呢。更何况，中建三局珠**司早在2012年6月28日就已经和百**司核对完案涉工程的全部工程量，在2012年7月25日的与百**司的会议纪要中也撇清了工程延误的责任，并确认了按照双方签订的补充协议二所约定的计价方式来支付工程款，也就是说，与百**司结算的工程量和工程单价都有了着落，中建三局珠**司是在完全有把握的情况下才与泸州七建珠**司确定结算的，这符合常理。现百**司不认可中建三局珠**司报出的结算价并起诉了中建三局珠**司，这是中建三局珠**司与百**司之间的法律关系，不应由泸州七建珠**司来承担风险和不利结果。根据合同的相对性原则，泸州七建珠**司作为中建三局珠**司的合同向对方，已与中建三局珠**司完成了工程结算，中建三局珠**司理应按该结算支付剩余工程款。2.根据项目部出具给泸州七建珠**司的2012年11月20日的承诺书及2012年12月26日的工程联系函的内容来看，中建三局珠**司是在急于要泸州七建珠**司尽快移交竣工备案资料、完成案涉工程的竣工备案的情况下才作出结算承诺的，这完全符合建设工程施工过程中甲、乙双方博弈的惯例。3.中建三局珠**司为了经营需要，要求泸州七建珠**司提前将案涉工程5%的管理费以现金（500万元）的方式支付给它，这也是中建三局珠**司确认与泸州七建珠**司之间结算原因。第三点：原审法院认为泸州七建珠**司和中建三局珠**司于2013年1月5日共同向中建三局珠**司出具的《结算承诺书》的内容表明，泸州七建珠**司和中建三局珠**司按原合同约定的方式进行结算的立场并未改变。原审法院的该点理由不能成立，原因如下：1.泸州七建珠**司在2013年1月5日的《结算承诺书》中的承诺是基于项目部在2012年12月31日的《工作联系函》中及在2013年1月5日的《再次承诺书》中所作的反承诺作出的，如果说项目部的承诺是无效的，约束不到中建三局珠**司，那么泸州七建珠**司基于该无效承诺所作出的承诺也应该是无效的，不适用中建三局珠**司，原审法院不应该将其拿来作为论证的理由。2.从该《结算承诺书》的内容来看，该承诺书制作的时间是2013年1月5日，其中承诺编制完结算书的时间是2013年1月10日，但实际上在这两个时间点之前（2012年12月31日），结算书就已经编制完成并得到了中建三局珠**司的盖章、签字确认。由此可以看出，出具这份承诺书的目的，完全就是项目部在其反承诺中提到的那样，是为了应对其公司内部检查之用，是做做样子的。二、原审法院认定泸州七建珠**司提交的百盈花园项目部出具的函件无法支持其要求中建三局珠**司支付其代付的资料员工资的请求，该认定是错误的。双方合同第6.1条之（8）约定：（甲方）负责工程资料的编制、收集、整理。而这些内容正是资料员的工作范畴，由此可以看出，聘请资料员来负责这些工作是中建三局珠**司的责任。合同第6.1条之（12）约定：（甲方）派驻管理机构并承担其职员的薪金。而甲方派驻的管理机构（项目部）就包含了预算员、施工员、质检员、安全员、资料员、材料员（俗称“六大员”），按此条约定，项目部自己不能聘请材料员并支付薪酬，当然可以委托泸州七建珠**司聘请资料员并垫付薪酬。以上合同约定证明资料员应由中建三局珠**司来聘请并支付报酬，而中建三局珠**司在本案中又并未拿出任何证据来证明其有聘请资料员并支付报酬，相反，泸州七建珠**司却出具了大量证据来证明其受托聘请了资料员张**，并向其支付了相关报酬，因此，法院理应采信泸州七建珠**司的证据并支持其要求中建三局珠**司偿付其代垫的资料员薪酬的主张。综上所述，原审判决的第二项是完全错误的，请二审人民法院撤销该项判决，重新审理，以实现上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。

被上诉人辩称

被上诉**海公司在二审中答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法维持原审判决，驳回泸州七建珠**司的全部上诉请求。二、泸州七建珠**司的上诉请求没有事实和法律依据，请求贵院依法驳回，理由是：（一）案涉《竣工结算书》由泸州七建珠**司根据中建三局与建设单位广东百**发有限公司（简称“百**司”）签订的协议约定的计价原则编制，由中建三局珠**司盖章后以其名义报送百**司审定工程结算造价，泸州七建珠**司制作的《竣工结算书》不能视为泸州七建珠**司与中建三局珠**司之间的结算。1.2010年5月4日，中建三局第一建设工程**公司（简称“中建三局”）与百**司签订《百盈花园一期小高层1#、16#、17#、18#建设工程施工合同》（简称“主合同”），主合同约定的承包范围为建筑装饰及安装工程（施工图纸范围内除门窗工程、消防工程外所有工程内容），合同价款暂定为人民币58586411.5元。2010年5月15日，中建三局珠**司（甲方）与泸州七建珠**司（乙方）签订《百盈花园一期小高层1#、16#、17#、18#楼扩大劳务分包合同》（简称《分包合同》），《分包合同》约定的承包范围为按业主百**司提供的施工图纸承包施工一期小高层1#、16#、17#、18#楼土建工程（除另有说明不包括的内容除外），合同价款暂定为人民币53247651.60元。泸州七建珠**司是百盈花园一期小高层1#、16#、17#、18#楼土建工程的实际施工人。2.《分包合同》第二条2.2（1）约定：本工程合同造价的调整以及本工程结算造价均以业主及相关审计部门最终审定认可的土建工程造价为准。第二条2.2（2）约定：本工程合同造价计价原则均按照主合同约定执行，本工程结算造价以业主及相关审计部门最终审定确认的土建工程结算造价为准，乙方不得有任何异议。乙方结算造价u003d业主及相关审计部门最终审定确认的土建工程结算造价95%-甲供材料款等合同约定应扣减的款项。第二条2.2（4）约定：本工程由乙方自行负责编制结算书报送甲方（结算书必须附相关资料、计算书及电子版），甲方审核后报送业主，具体结算工作以甲方为主，最终以业主、业主委托的工程师及相关审计单位最终审定价作为结算造价，乙方不得有异议。2013年1月5日，泸州七建珠**司及吉安**公司向中建三局出具《结算承诺书》承诺：2013年1月10日前编制完结算书全部内容，经中建三局审核后加盖公章报送业主。承诺2013年3月31日前负责办理完与业主的最终结算，对结算最终结果负责，业主最终审核结果泸州七建及吉安**公司无条件接受。从前述约定及《结算承诺书》明显可以看出，案涉《竣工结算书》是由泸州七建珠**司按照主合同约定的计价原则自行负责编制，以中建三局珠**司名义报送业主百**司最终审定，百**司最终审定价为案涉工程的结算造价。泸州七建珠**司编制的《竣工决算书》报送业主百**司后，百**司没有认可《竣工结算书》中的结算造价并就百盈花园一期小高层1#、16#、17#、18#楼工程向肇庆**民法院起诉中建三局，请求中建三局返还多支付的工程款10772980.54元（后变更为14839620.35元及其利息）及支付工程延期竣工违约金368万元，肇庆**民法院于2013年3月6日立案受理【案号：（2013）肇宁法民一初字第37号】。2013年9月23日，肇庆**民法院立案受理了泸州七建珠**司以中建三局名义就百盈花园一期小高层1#、16#、17#、18#楼工程起诉百**司建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2013）肇中法民二初字第205号】，请求百**司支付拖欠工程款人民币21820314.64元及至付清之日的利息以及赔偿窝工损失及赶工损失费人民币23566712.97元。鉴于中建三局与百**司之间关于案涉工程的工程价款正在诉讼过程中，《分包合同》中约定的“业主及相关审计部门最终审定确认的土建工程结算造价”尚不确定。泸州七建珠**司以《竣工结算书》经过中建三局珠**司盖章确认为由认为该结算书是双方已经结算，显然罔顾事实，有悖诚信。3.泸州七建珠**司依据中建三局珠**司设立的百盈花园项目部出具的函件认为中建三局珠**司已经确认结算金额的主张不能成立，理由是：（1）百盈花园项目章没有经过公安机关备案，而中建三局珠**司印章依法在公安机关备案，百盈花园项目章的效力有限，不能用于否定中建三局珠**司印章的效力。加之泸州七建珠**司为案涉工程的实际施工人，泸州七建珠**司有机会接触、使用项目部印章，且项目章出具的函件上没有项目部经理等人的签字，无法确认项目部出具的函件的真实性。（2）根据《分包合同》第6条6.1（12）及第7条7.2款的约定，案涉工程进度款的申请、支付，中建三局珠**司有着严格的审核程序，并要报业主审核，在收到业主支付的相应工程款后才能完成支付程序，百盈花园项目部作为中建三局珠**司派驻工地现场的管理机构，没有办理工程款结算、变更合同约定的工程造价结算方式的权限，亦不存在获得授权、追认或构成表见代理的情形。（3）从泸州七建珠**司及吉安**公司于2013年1月5日向中建三局出具《结算承诺书》及泸州七建珠**司于2013年9月17日向中建三局出具的《承诺书》可以看出，对于泸州七建珠**司自行编制的竣工结算书以及泸州七建珠**司以中建三局名义起诉百**司主张工程款的案件，中建三局及中建三局珠**司均持审慎态度，中建三局及中建三局珠**司并没有改变《分包合同》约定的工程造价结算条款，并且泸州七建珠**司明确承诺中建三局及中建三局珠**司在《竣工结算书》上盖章的行为并非与泸州七建珠**司进行结算。中建三局与百**司之间的与案涉工程有关的诉讼，泸州七建珠**司亦承诺由此产生的诉讼风险均由其承担。因此，泸州七建珠**司提交的百盈花园项目部出具的有关承诺文件，不能体现中建三局珠**司的真实意思，对中建三局珠**司不具有法律约束力。（4）百**司不认可《竣工结算书》并在2013年3月6日就百盈花园一期小高层1#、16#、17#、18#楼工程向肇庆**民法院起诉中建三局，请求中建三局返还多支付的工程款14839620.35元及其利息以及支付工程延期竣工违约金368万元。百**司主张的案涉工程结算金额与泸州七建珠**司编制的以中建三局珠**司名义报送的《竣工结算书》所载金额的差额超过2650万元。而中建三局珠**司在涉案工程的收益仅为业主及相关审计部门最终审定确认的土建工程结算造价的5%，面对此等重大风险，百盈花园项目部怎可能在2014年5月27日向泸州七建珠**司发函同意按《竣工结算书》进行结算，这显然违背常理。如前所述，泸州七建珠**司依据其提交的百盈花园项目部出具的函件要求中建三局珠**司支付其代付资料员的工资，没有事实和法律依据。

二审期间，泸州七建珠**司向本院提交如下证据：一、2014年5月19日《工程联系函》，证明中建三局珠**司同意撤销泸州七建珠**司的结算承诺书及对中建三局珠**司与百**司工程纠纷案件承担败诉结果的相关承诺，同时确认双方结算以2012年12月31日的结算书为准；二、两份工程施工合同及四份《民事判决书》，证明本市两审法院对泸州七建珠**司在其他两案提交也仅加盖工程项目部公章的“增加工程现场签证单”和“工程报价单”予以确认，并最终支持泸州七建珠**司据此提出的增加工程价款主张，因此本案应当作出一样认定；三、工程付款申请表和建筑工程竣工验收报告，证明中建三局珠**司对涉案项目负责人是刘**；四、泸州七建珠**司百盈花园项目已开工程发票明细表，证明开票金额为83442980.54元，这是80%进度款金额，由此金额可以推定结算金额为一个多亿。中建三局珠**司对上述证据发表如下质证意见：一、证据一并不是属于新证据，一审提交后又予以撤回，我方不同意质证。二、证据二、三、四不属于新证据，不予质证。本院经审查认为，泸州七建珠**司提交证据一2014年5月19日《工程联系函》在一审已经提交，在中建三局珠**司提出鉴定申请后其将该份证据予以撤回，现二审中泸州七建珠**司再次予以提交已不属于新证据范畴，本院对此不予采纳。泸州七建珠**司提交证据二、三、四不属于新证据范畴，且与本案并无关联性，本院不予采纳。

本院查明

经审理查明，泸州七建珠**司认为双方已经于2012年12月31日完成涉案工程结算，并提交三份《竣工结算书》，泸州七建珠**司认为三份结算书是由泸州七建珠**司与中建三局珠**司共同编制。2013年3月6日，肇庆**法院立案受理百**司就百盈花园1期1#、16#、17#、18#楼工程起诉中建三局建设工程施工合同纠纷一案，该案中百**司请求中建三局返还多支付工程款14839620.35元和利息及支付工程延期竣工位于今3680000元。泸州七建珠**司主张受中建三局珠**司委托，代其聘请资料员一名，并提交了泸州其建珠**司与张**签订的《协议书》、工资待遇费用确认单、社保费申报交款个人明细证明。

2010年10月25日，中建三局第一建设工程有限责任公司百盈花园项目部（需方）与广宁县**有限公司（供方）签订《恒基预拌混凝土购销合同》，其中需方加盖“中建三局第一建设工程有限责任公司百盈花园项目部”公章，同时签约代表为泸州七建珠**司负责人“赵**”。2012年3月11日，中建三局百盈花园项目部（需方）和佛山市**有限公司（供方）签订《屋面瓦购销合同》，其中需方加盖“中建三局第一建设工程有限责任公司百盈花园项目部”公章，同时需方委托代理人为泸州七建珠**司负责人“赵**”。泸州七建珠**司负责人赵**确认上述两份合同签名为其本人书写，然后拿给中建三局珠**司委托的项目经理加盖百盈花园项目部公章。

本院经审理查明的其他事实与原审判决认定事实一致，本院对此予以确认。

本院认为

本院认为：结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点为泸**建珠**司制作的《竣工结算书》是否可以视为泸**建珠**司与中建三局珠**司之间的结算及中建三局是否应当支付资料员工资。本院分析如下：第一、泸**建珠**司与中建三局珠**司签订《百盈花园一期小高层1#、16#、17#、18#楼扩大劳务分包合同》属于违法分包情形，原审法院据此认定合同无效，双方对此均无异议，故本院予以确认。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，实际施工人可以请求参照合同约定支付工程款。根据《百盈花园一期小高层1#、16#、17#、18#楼扩大劳务分包合同》约定泸**建珠**司的结算造价为由业主及相关审计部门最终审定确认土建工程结算造价的百分之九十五减去中建三局珠**司提供材料款及合同约定应当扣减的款项，鉴于中建三局珠**司与业主百**司之间对于涉案工程最终结算造价发生分歧未予以确定，因此泸**建珠**司主张工程款前置条件不予具备，原审法院对此认定正确，本院予以确认。泸**建珠**司上诉主张其与中建三局珠**司签订合同施工其他工程项目产生纠纷，法院生效文书已经判令中建三局珠**司向其支付增加工程的工程款，故本案应当按照该原则支持其诉请，对此本院认为泸**建上诉提及案件是其另外施工的工程，争议部分属于工程中增加一小部分工程，在中建三局还欠付工程进度款情况下法院支持增加部分工程款并无不妥，而本案工程结算属于工程总结算，在合同明确约定工程结算造价应当待业主确定审核造价之后的情形下，本案应当按照合同约定来履行。第二、泸**建珠**司是涉案工程实际施工人，因此涉案工程三份《竣工结算书》是由泸**建珠**司依照中建**百**司签订协议约定计价原则编制，中建三局作为与百**司缔约方，其必须加盖公章后方可以其名义予以报送，此方式是符合审定工程结算造价流程规范。因此中建三局珠**司在《竣工结算书》上盖章签字行为仅表示以其名义报送结算，并非与泸**建珠**司进行结算并确认结算结果，原审法院对此认定正确，本院予以确认。泸**建珠**司上诉认为《竣工结算书》经过中建三局盖章确认即视为双方已经结算，理据不足，本院不予支持。第三、泸**建珠**司上诉认为中建三局珠**司设立百盈花园项目部出具函件已经确认结算金额，对双方原约定结算原则予以变更，对此本院认为：1、根据《百盈花园一期小高层1#、16#、17#、18#楼扩大劳务分包合同》约定中建三局珠**司应当派驻管理机构，双方已经确认该派驻管理机构即为百盈花园项目部，上述合同第6.1（12）条明确百盈花园项目部职责是负责整改现场的协调管理，负责监督、检查、处理乙方工程质量、进度、验收等事宜。泸**建珠**司提交百盈项目部出具函件涉及结算方式变更，工期延误责任免除、取消工程有关质量、安全、进度的罚款及委托聘请资料员支付报酬等事项，函件内容完全超过双方合同约定项目部的职责和权限，中建三局珠**司并未以任何行使对函件内容予以确认或者追认，因此百盈花园项目部并出具该函件意思表示不能代表中建三局珠**司意思表示。泸**建珠**司上诉认为第6.1（12）条约定内容是中建三局珠**司职责并非百盈花园项目部职责，理据不足，不符合客观事实，本院不予支持。2、泸**建珠**司提交百盈花园项目部出具函件没有相关负责人员签字，而在百盈花园项目部对外签署合同过程中，泸**建珠**司负责人名字与百盈花园项目部公章一起对外使用，由此可以证明百盈花园项目部公章可能代表泸**建珠**司意思表示，因此仅以百盈花园项目部公章出具函件而主张双方已经变更结算意思表示，理据不足，本院不予支持。3、2013年1月5日《结算承诺函》也明确表示双方还是按照合同约定的结算方式结算，中建三局珠**司在《竣工结算书》盖章行为并非与泸**建进行结算，该《结算承诺函》进一步证实百盈花园项目部出具函件并非中建三局珠**司针对结算真实意思表示。4、诚如原审法院所述，中建三局珠**司将涉案工程分包给泸**建珠**司，其目的是收取合同造价的5%，如果按照百盈花园项目部出具函件意思表示，中建三局珠**司可能要承担工程价款差价2650万元风险及368万元工期延误赔偿责任，此举确与常理不符。综上，百盈花园项目部出具函件体现并非中建三局珠**司真实意思表示，不应予以采信，原审法院认定《竣工结算书》不能视为中建三局珠**司与泸**建珠**司之间工程结算，认定正确，本院予以确认。第四、基于上述理由，百盈花园项目部出具的《工程联系函》并未体现中建三局珠**司真实意思表示，因此泸**建珠**司不能据此主张其支付资料员工资。虽然根据合同约定百盈花园项目部应当承担资料员工资，但是该约定是针对百盈花园项目部自己聘请员工，而张**泸**建珠**司聘请，中建三局珠**司则无需承担该员工的工资费用，泸**建珠**司提出上诉理由，理据不足，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人泸州七建珠**司的上诉理据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原审判决。

二审案件受理费人民币182254元，由上诉人泸州七建珠**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十四日