樊**与玉时济、国都建设**广西分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人玉**因与被上诉人樊**建设工程施工合同纠纷一案，不服柳州市柳南区人民法院（2014）南民初（一）字第1457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2012年10月8日作为乙方的樊**与作为甲方的财富华城项目部签订《工程施工协议书》约定“……经甲、乙双方协商，甲方将位于广西来宾市桂中大道来宾财富华城小区工程首期：7#楼的砌体工程分包给乙方施工，为明确双方在该工程的权利和责任，双方协商一致同意签订并严格遵守本协议。……四、单价及付款方式……砌筑完工，主体验收合格（指砖砌体不存在问题）后一个月内工程人工费支付至90%，内外墙抹灰完成后付清余款。”该《施工协议书》落款处甲方签名为玉**并加盖手指印。2013年5月29日经项目总经理玉**审批的结算单来宾财富华城7-11#楼结算金额为308225元。2013年5月28日玉**向樊**出具欠条，内容为“今欠樊**砌砖人公款（7#、9#）共壹拾万元整（￥100000元正）定于2013年6月28日付清。”2014年1月19日樊**出具收据证明收到玉**支付砌砖劳务费253000元。2014年1月27日国都建设**广西分公司通过通过电子银行转账方式向樊**支付劳务款30000元。2014年7月22日，樊**以被告方未支付工程款为由，诉至该院要求被告方支付工程款25000元、利息1000元、交通费254.5元。

庭审中樊**认可项目结算金额为308225元，玉**认为应当扣除1464元，结算金额为306761元。双方均认可樊**收到被告方支付款项共计293000元，但是樊**认为其中283000元是工程款，10000元是玉**向其借款的还款，玉**认为293000元均是工程款。樊**认为被告方未支付的工程款为25225元（308225元-283000元），玉**认为未支付的工程款为10761元（308225元-1464元-293000元-3000元），玉**称3000元作为抹灰完成以后再支付的款项，1464元为樊**没有完成施工的扣款。玉**表示本案樊**所施工的财富华城小区7#楼工程因开发商的原因现处于停工状态，内外墙裸露，并没有抹灰，根本达不到《工程施工协议书》中付清余款的要求。双方均认可2013年5月28日玉**向樊**出具欠条中载明的100000元包含在308225元中。

一审法院认为

一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。樊**与玉**就广西来宾市桂中大道来宾财富华城小区工程首期7#楼的砌体工程施工达成《工程施工协议书》，樊**进行了具体的施工，那么玉**就应当向樊**支付相应的工程款。2013年5月29日经项目总经理玉**审批的结算单来宾财富华城7-11#楼结算金额为308225元，虽然玉**认为结算金额应当为扣除1464元后的306761元，但是玉**并未举证证明应当扣除1464元的事实存在，因此该院依法认定双方工程结算金额为308225元。双方均认可樊**收到被告方支付款项共计293000元的事实该院予以确认。樊**称293000元中有283000元是工程款，有10000元是玉**向其借款的还款，而玉**认为293000元均为工程款，关于樊**收到293000元的性质，该院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，樊**认为293000元中有10000元为玉**的还款，但是樊**未提供证据予以证实，且玉**对此予以否认，因此该院认定樊**收到的293000元均为工程款，至于樊**与玉**之间的借贷关系，樊**可以通过另案诉讼进行主张。

双方的结算金额为308225元，樊**已经收到工程款293000元，被告方尚欠樊**工程款15225元。玉时济认为未支付的工程款为10761元（308225元-1464元-293000元-3000元），3000元作为抹灰完成以后再支付的款项，1464元为樊**没有完成施工的扣款，玉时济未提供证据证明应当扣除3000元及1464元，因此该院对玉时济的观点不予采纳。

关于利息的支付，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。樊**要求玉时济从2013年6月28日开始计算利息，该院予以认可。

关于交通费的问题。樊重*由于工程款的问题要求被告方支付必定会产生一定的交通费用，结合本案的情况，该院依法酌定交通费200元。

关于国都建设**广西分公司的责任问题。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，虽然《工程施工协议书》是有樊**与玉时济签订，玉时济亦认可与国都建设**广西分公司是承包关系，且国都建设**广西分公司于2014年1月27日通过电子银行向樊**支付30000元劳务费，国都建设**广西分公司经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃质证权利和抗辩权利，故国都建设**广西分公司应当在欠付工程款的范围内对玉时济的债务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决：一、玉时济向樊**支付工程款人民币15225元及利息（利息以15225元为本金，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算，从2014年6月28日开始计算本金清偿之日止）；二、国都建设**广西分公司在玉时济欠付工程款的范围内对玉时济的债务承担连带责任；三、玉时济向樊**支付交通费200元；四、驳回樊**其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人玉时济不服上述一审判决，向本院提起上诉称，上诉人不服柳州市柳南区人民法院（2014）南民初（一）字第1457号民事判决的第一、二、三项，请求二审法院依法撤销，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

事实与理由：一、一审判决认定上诉人尚欠被上诉人15225元工程款未付是不符合事实的，上诉人仅尚欠被上诉人10479元工程款，应予纠正．

1、被上诉人本案总共完成的工程量为306761元，而非308225元，相差的1464元应为“7#楼2-30层施工电梯平台通道处内缩窗窗台砖没有砌，应扣除该部分砌体人工费1464元，对此上诉人已举证即2013年5月29日《结算单》及附件《樊**砌砖班组结算扣款》的原件可以证实。被上诉人主张总共完成的工程量为308225元，虽然也提供了2013年5月29日《结算单》，但并未提供该证据的原件，对于应扣款1464元，被上诉人并未认可。而且从被上诉人所提供的其认可的《国都建设**广西分公司结算单》（证据3）上也清楚地证实应该在308225元中扣除1464元。

2、被上诉人已收到的的工程款为293000元，上诉人已经提供了有被上诉人本人签名的《7#楼砖体借支清单》、《领款单》、《收据》及农业银行《电子银行交易回单（企业付**）））可以证实，被上诉人本人对此也已经没有任何异议．

3、上诉人国都**广西分公司收取的被上诉人预留的3000元，并非是上诉人本人所收，而且从被上诉人所提供的其认可的《国都建设**广西分公司结算单》（证据3）上也表明被上诉人本人对于预留是没有异议的，此款不应再由上诉人向其支付．

综上，上诉人尚欠被上诉人的工程款应为308225元一1464元-293000元一3000元＝10479元，则非一审判决所认定的15225元．

二、上诉人尚欠被上诉人的10479元工程款尚未到双方约定的付款时间，上诉人有权拒付，而且也不应当向被上诉人支付利息，一审判决判令上诉人应向被上诉人支付工程款是适用法律错误．

1、根据被上诉人与上诉人于2012年10月8日签订的《工程施工协议书》第四条的约定，“砌筑完工，主体验收合格（指砖砌体不存在问题）后一个月内工程人工费支付至90%，内外墙抹灰完后付清余款“，此约定是一种附条件的民事行为，在所附条件尚未成就前合同一方无权要求对方履行合同义务，因此，本工程应有10%的扣款，待内外墙抹灰完毕之后才能结清．本案中被上诉人已完成的工程量为306761元，按约定的10%，所以上诉人有权拒付工程款，更不应向被上诉人支付利息．

2、本案被上诉人所施工的工程因开发商的原因现处于停工状态，这一点有上诉人于2014年11月28日所拍摄的广西来宾市桂中大道来宾财富华城小区7#楼的照片可以证实，该栋楼目前一直处于停工状态，内外墙裸露，并没有抹灰，根本达不到该施工协议第四款的付清余款的要求，被上诉人认为该栋楼已验收使用但并未提供任何证据加以证实，应当承担举证不能的法律后果．

三、一审判决要求上诉人支付被上诉人交通费200元，因不能证实这些交通费与主张本案工程款之间的关联性，而且支付尚欠工程款条件尚未成就，被上诉人要求交通费并无事实及法律依据。

四、本案被上诉人所诉是依据被上诉人与上诉人于2012年10月8日签订的《工程施工协议书》，一审被告国都建设（**广西分公司并未在该协议上盖章，也不是合同的一方当事人，按照合同相对性原则，国都建设（**广西分公司不应当作为本案上诉人，更不应当在本案中承担连带清偿责任。一审判决认定事实及适用法律均有误。

综上所述，一审判决认定事实有误，适用法律亦错误，请二审人民法院依法撤销，并驳回被上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。

被上诉人辩称

被上诉人樊**答辩称，上诉人的上诉事实理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉维持原判。

本院查明

上诉人和被上诉人在本院审理中均无新证据提交，本院经审理确认一审判决认定的事实。另外，一审被告国都建设（**广西分公司经本院传唤，没有到庭参加诉讼。

本院认为

本院认为，樊**与玉**就广西来宾市桂中大道来宾财富华城小区工程首期7#楼的砌体工程施工达成《工程施工协议书》，樊**不具有建筑工程施工的资质，因此，该协议书依法应当认定为无效合同。但是，樊**进行了具体的施工，玉**依法应当按照实际施工工程量向樊**支付相应的工程款。樊**施工完成的工程量有结算予以证实，本院对结算予以认定。在玉**提供的证据“樊**砌砖班组结算扣款”中有扣除人工费1464元的记录，但是，在该证据中没有樊**的签字认可，因此，玉**上诉要求扣除该款项的理由不能成立。另外一笔3000元预留款的问题，在樊**提供的证据“结算单”上没有该笔款项的手写字体，玉**所提供的“结算单”不足以证实存在3000元预留款的事实，另外，即使存在该事实，玉**亦无证据证实樊**没有完成合同约定的工程施工，因此，本院对此亦不予支持。一审判决认定樊**因诉讼产生的交通费200元应由玉**承担的问题，双方在合同中没有约定，一审法院支持樊**的该项诉请亦无法律依据，据此，玉**提出的该项理由成立，本院予以支持。因玉**没有证据证实樊**没有完成施工，其提出樊**要求支付施工款不符合给付条件的理由不能成立，本院不予支持。一审认定玉**应当付给樊**施工款15225元正确，但是，樊**要求玉**承担利息损失的请求没有法律依据，一审法院予以支持有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

维持柳州市柳南区人民法院（2014）南民初（一）字第1457号民事判决的第二、四项；

变更柳州市柳南区人民法院（2014）南民初（一）字第1457号民事判决的第一项为玉时济支付给樊**施工工程款15225元；

撤销柳州市柳南区人民法院（2014）南民初（一）字第1457号民事判决的第三项；

驳**时济的其它上诉请求。

一审案件受理费456元（樊**已预交），二审案件受理费186元（玉时济已预交），共计642元，由玉时济、国都建设**广西分公司负担385元，樊**负担257元。

上述应当履行的义务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十三日