蓝绍国与广西桂**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广**限责任公司（以下简称桂**司）因与被上诉人蓝绍国建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2014）鹿民一初字第217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月30日受理后，依法组成由审判员司**担任审判长，代理审判员黄*和代理审判员曾**参加的合议庭，于2015年5月27日公开审理了本案。代书记员卓**担任记录。上诉人桂**司委托的代理人谭**，被上诉人蓝绍国的委托代理人周*、张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，蓝绍国与桂**司于2012年签订《建筑工程施工分包合同》，约定桂**司将其总承包的鹿寨县文化广场地下人防商业城项目的基坑支护工程分包给蓝绍国施工，结算方式为包工包料，按建安工程造价预算包干，合同价款为人民币l490000元，管理费为2％等条款。桂**司通知蓝绍国于2012年5月23日进场施工，蓝绍国按桂**司的指示工程量有所变更，蓝绍国的工程完成数量经蓝绍国与桂**司的工地现场施工员马**确认并形成统计表，蓝绍国完工后桂**司共支付了810000元工程款给蓝绍国，余下工程款因双方未作结算，桂**司没有支付给蓝绍国，蓝绍国为此提起诉本案诉讼，请求：1、判令桂**司支付工程款1345881元，并承担本案诉讼费。诉讼中蓝绍国申请对双方认可的工程量进行工程造价鉴定，经柳州市**法鉴定中心委托广西天华**责任公司鉴定，该工程造价为1733724.96元。蓝绍国遂变更诉讼请求为：1、判令桂**司支付工程款923724.96元，并从2012年9月20日完工之日起按照中**银行贷款利率计算利息至判决生效之日止；2、桂**司承担本案诉讼费、鉴定费。

以上事实有蓝绍国与桂**司的陈述，蓝绍国与桂**司签订的《建筑工程施工分包合同》、入场通知书、地下室边坡支护平面图、基坑边坡支护说明、对工程图纸存在问题修改图、基坑边坡支护补充说明、请款单、蓝绍国土钉墙支护工程完成数量统计表等证据予以证实。

一审法院认为

一审法院认为，桂**司在取得鹿寨县文化广场地下人防商业城项目后，将其中的基坑支护工程分包给蓝绍国，由于蓝绍国未取得建筑施工资质，蓝绍国与桂**司签订的《建筑工程施工分包合同》是无效的。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”蓝绍国已将该工程完成交付，桂**司并未对工程质量提出异议，双方对蓝绍国完成的工程量进行了统计。桂**司应按蓝绍国完成的工程量支付蓝绍国的工程款，经委托鉴定蓝绍国完成的工程造价为1733724.96元，扣除桂**司已支付810000元，桂**司还应支付蓝绍国923724.96元工程款。蓝绍国还请求桂**司支付工程完工后的利息，由于双方未作结算当时未能确定桂**司尚欠蓝绍国工程款的具体数额，蓝绍国不能证明桂**司有过错，对蓝绍国的该项诉请该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、广西桂**责任公司给付蓝绍国工程款923724.96元。二、驳回蓝绍国的其他诉讼请求。一审案件受理费16913元，适用简易程序减半收取8456.50元，由广西桂**责任公司负担6000元，蓝绍国负担2456.50元。

上诉人诉称

上诉人桂**司不服一审判决，上诉称，一审判决按被上诉人完成的工程量和鉴定工程造价来计算涉案工程款是适用法律依据错误，导致判决错误。一、关于本案合同的效力的问题。被上诉人蓝绍国作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条及第二十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，上诉人与被上诉人签订的《建设工程分包合同》违反了上述法律的强制性规定，涉案合同为无效合同。二、关于涉案工程款应如何计算的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案被上诉人蓝绍国要求是请求上诉人广西桂**责任公司支付工程款，而广西桂**责任公司取得的是被上诉人蓝绍国将劳动和建筑材料物化的建筑物。鉴于建设工程合同的特殊性，尽管合同被确认无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式处理。但如何执行，各方当事人未能达成一致意见。本案一审法院委托中介机构对已完成工程按实进行了结算，按实结算的工程造价远高于按合同价结算的工程造价。由于导致合同无效双方都有过错，讼争工程又已实际使用，那么依照公平和诚实信用原则，及依据我国建筑行业的现状，衡平合同各方当事人的利益，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该条的规定，可以得出如下结论：除非合同无效的原因归于价格条款违反法律、行政法规的强制性规定，否则无效的施工合同，仍应参照有效合同处理，应按照合同的约定来计算涉案工程款。故被上诉人蓝绍国主张应据实结算工程款，其主张缺乏依据，被上诉人蓝绍国不应获得比合同有效时更多的利益。涉案工程款应当依据合同约定结算。一审法院按据实结算确定涉案工程款的判决，违反法律和司法解释的规定，是错误的判决。对此类案件，最**法院（2011）民提字第235号民事判决（莫**、深圳**有限公司与东莞市长富广场房地**限公司建设工程合同纠纷案）的裁判摘要中阐述：“鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益”。三、对于鉴定报告涉及的工程量以及工程款存在错误的地方，存在重复鉴定的问题，一审按照鉴定机构的鉴定结果计算总价款是不正确的。实质上2012年11月20日蓝绍国与桂**司结算了双方认可的完成工程量表，因此《工程造价鉴定意见书》中的“工程造价鉴定结果”中对“工程量计算”的“（2）根据卷宗内的伤害新建设建筑**公司设计的施工图及变更图的做法及计算的工程量”是属于重复计算。综上所述，一审判决按据实结算确定涉案工程款的判决是错误的判决，依法应予以改判。为维护上诉人的合法权益，特提出上诉，请求二审法院：一、依法判决撤销广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2014）鹿民一初字第217号民事判决书第一项判决，即：“被告广西桂**责任公司给付原告蓝绍国工程款923724.96元”的判决。依法改判为：涉案工程款应当依据合同约定来进行结算本案工程款；二、一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人蓝绍国答辩称，上诉人上诉理由不成立，一审判决认定的事实正确，认定建筑工程合同无效以及处理无效合同正确，所以上诉人的上诉理由只是上诉人的主观推断。上诉人援引判例法，是误导法院，我国不适用判例法，每个案子有其自身的特点，别的案例不一定适用于本案，引用判例推翻本案不成立。上诉人所称的工程造价鉴定中的重复计算的问题并不存在，鉴定意见书中对于工程量的计算，首先是按照双方认可工程量统计表，第二是按照变更的施工图纸统计的，上诉人认为有重复计算问题是错误的，如果上诉人认为有问题可以申请重新鉴定。由于合同无效，应当按照被上诉人实际完成的工程造价来计算，一审的判决应当是正确的，程序合法，实体没有争议，综上所述，请求二审法院维持一审判决。

综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实存在以下异议：上诉人对一审判决中“蓝绍国的工程完成数量经蓝绍国与桂**司的工地现场施工员马**确认并形成统计表”有异议，其认为该统计表应当是被上诉人完成的所有工程量的统计表。被上诉人对一审查明的事实并无异议。

本院查明

双方当事人在二审期间均无新证据向本院提交。至于上诉人对一审查明事实的异议，本院认为，上诉人桂**司在被上诉人蓝绍国进场施工后对指示完成的工程内容进行了变更，因此《工程造价鉴定意见书》中对涉案工程量计算的依据包括双方共同确认的《蓝绍国土订墙支护工程完成数量统计表》涉及的工程量，还包括《上海新**有限公司设计的施工图及变更图》涉及的工程量，上诉人认为《蓝绍国土订墙支护工程完成数量统计表》已经涵盖了涉案工程的全部工程量，并认为《工程造价鉴定意见书》存在重复计算的情形，但其并未提供相反证据，也未申请重新鉴定，故上诉人的异议依据不足，本院不予采纳。综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案诉争基坑支护工程系鹿寨县文化广场地下人防商业城项目的一部分，该项目是由上**兴公司承建，上诉人将诉争的基坑支护工程分包给没有建筑施工资质的被上诉人蓝绍国施工，虽然双方签订了书面的《建筑工程施工分包合同》，但该合同已违反了最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，应认定为无效合同。被上诉人蓝绍国已实际对诉争的基坑支护工程进行施工，完成了相应工程量，目前鹿寨县文化广场地下人防商业城项目业也已交付使用，上诉人也未对被上诉人完成的分包工程质量提出异议。因此根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，被上诉人蓝绍国有权要求上**兴公司支付工程余款。由于双方当事人未对诉争工程所有的工程量进行结算，根据《工程造价鉴定意见书》确定的诉争工程造价为1733724.96元，扣减上诉人已支付的810000元，上诉人还应当支付剩余的工程款923724.96元。一审判决上诉人应当支付的工程余款数额是正确的，应予维持。

上诉人不认可《工程造价鉴定意见书》确定的诉争工程造价，但却未能提供相反证据佐证，亦未申请重新鉴定，本院对其异议不予采纳。上诉人还主张应当按照双方当事人签订的《建筑工程施工分包合同》约定的合同价款（1490000元）来确定上诉人应当支付的工程价款，但双方已经变更了施工图纸，实际上是对施工合同内容进行了变更，不能直接按照合同约定的价款来认定被上诉人实际完成工程量的造价。由于我国不是判例法国家，上诉人提供的案件判例亦不能成为本案的定案依据，本院对其该项异议亦不予采纳。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。上诉人的上诉理由理由不充分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13037元（上诉人广**限责任公司已预交），由上诉人广**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

上诉人（原审告）广西桂**责任公司，住所地：鹿寨县鹿寨镇建中市场2号楼。

被上诉人（原审告）蓝绍国，男，1970年2月5日生，瑶族，现住都安瑶族自治县九渡乡九福村合木屯20号。

第三人……（写明姓名或名称等基本情况）。

（当事人及其他诉讼参加人的列项和基本情况的写法，除双方当事人的称谓外，与一审民事判决书样式相同。）

上诉人广**限责任公司因广西桂**责任公司诉蓝绍国关于建设工程施工合同纠纷一案，不服人民法院（）民初字第号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开（或不公开）开庭审理了本案。……（写明当事人及其诉讼代理人等）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。（未开庭的，写：“本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。”）

……（概括写明原审认定的事实和判决结果，简述上诉人提起上诉的请求和主要理由，被上诉人的主要答辩，以及第三人的意见。）

经审理查明，……（写明二审认定的事实和证据）。

本院认为，……（根据二审查明的事实，针对上诉请求和理由，就原审判决认定事实和适用法律是否正确，上诉理由能否成立，上诉请求是否应予支持，以及被上诉人的答辩是否有理等，进行有分析的评论，阐明维持原判或者改判的理由）。依照……（写明判决所依据的法律条款项）的规定，判决如下：

二审裁判结果

……（写明判决结果。分四种情况：

第一、维持原判的，写：

“驳回上诉，维持原判。”

第二、全部改判的，写：

“一、撤销人民法院（）民初字第号民事判决；

二、……（写明改判的内容，内容多的可分项书写）。”

第三、部分改判的，写：

“一、维持人民法院（））民初字第号民事判决的第）项，即……（写明维持的具体内容）；

二、撤销人民法院（）民初字第号民事判决的第项，即……（写明撤销的具体内容）；

三、……（写明部分改判的内容，内容多的可分项书写）”

第四、维持原判，又有加判内容的，写：

“一、维持人民法院（）民初字第号民事判决；

二、……（写明加判的内容）。”）

……（写明诉讼费用的负担）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月八日