杨**与黄**、柳州市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杨**与被上诉人黄**、柳州市**有限公司（以下简称伽**公司）、南宁市**限责任公司（以下简称瑞凯消防公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服柳州市城中区人民法院（2013）城中民一初字第662号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员黄**担任审判长，代理审判员丘洪兵和代理审判员翁**参加的合议庭审理了本案。代书记员潘**担任法庭记录。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，伽良房开公司与瑞凯**州分公司于2009年5月27日签订《柳畔?东堤商住楼消防工程施工协议》，由瑞**公司承包位于柳州市高新二路的柳畔?东堤商住楼消防工程，并详细约定了双方的权利义务。该工程于2009年12月15日全部竣工并验收合格。现杨**以自己是该工程的实际施工人，黄**、伽良房开公司、瑞**公司没有支付完工程款为由，要求：1、判令黄**向杨**支付消防工程款268234.39元。2、判令瑞**公司、伽良房开公司对上述债务在欠付工程价款范围内对杨**承担连带清偿责任。3、本案受理费由黄**承担，瑞**公司、伽良房开公司对该债务负连带责任。同时，杨**向一审法院提出对位于柳州市高新二路的柳畔东堤商住综合楼的消防工程的工程造价进行司法鉴定。经柳州市**法鉴定中心委托广西众**有限公司对杨**的申请进行司法鉴定。广西众**有限公司于2014年4月26日作出桂众造价（2014）187号鉴定报告，鉴定结果为：柳州市柳畔?东堤商住综合楼的消防安装工程仅材料让利26%后的鉴定造价为974586.77元；柳州市柳畔?东堤商住综合楼的消防安装工程总让利8%及材料让利26%后的鉴定造价为879082.89元。

一审法院认为

一审法院审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据杨**提供的证据，没有证据证明杨**是柳州市柳畔?东堤商住综合楼全部消防安装工程的实际施工人，其提供的证据只能证明杨**对柳州市柳畔?东堤商住综合楼的消防安装工程的增减和遗漏部分进行了施工，在工程结束时，杨**已经对其自己施工的部分进行了结算并签字确认，其施工的工程款已全部结清。由于杨**没有证据证明其是柳州市柳畔?东堤商住综合楼全部消防安装工程的施工人，且杨**所施工的工程款已全部结清，故杨**的诉请，一审法院不予支持。据此，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：驳回杨**的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人杨**不服一审判决，上诉称，一、一审判决驳回上诉人诉讼请求的理由依法不能成立。一审法院认定：“本案中，根据原告提供的证据，没有证据证明原告是柳州市柳畔?东堤商住楼全部消防安装工程的实际施工人，其提供的证据只能证明原告对柳州市柳畔?东堤商住楼消防安装工程的增减和遗漏部分进行了施工，在工程结束时，原告已经对其自己施工的部分进行了结算并签字确认，其施工的工程款已全部结清。”以上认定实属事实不清、证据不足，认定错误。其理由如下：（一）首先上诉人提交一审法院的柳州市柳畔?东堤商住楼全部消防安装工程施工图纸、竣工图纸以及工程变更图、签证单等工程签证文件，这说明该工程属上诉人施工，否则，被上诉人不会将这些图纸和工程签证文件交给上诉人，这些图纸和工程签证文件是合同的组成部分，而且，三被上诉人对以上证据真实性、合法性、关联性均无异议，有庭审笔录为证。（二）其次按照伽良房开公司与南**公司签订的《协议书》第二条第2项规定：“材料单价：主要材料按甲方提供的报价表上浮23%”给乙方进行结算……。”从上诉人提交一审法院的消防器材、产品的报价表中的材料设备的采购，均是上诉人与供应商洽淡后，报给被上诉人审核后对价格予以确认，三被上诉人对以上证据均无异议，有庭审笔录为证。（三）上诉人提交一审法院的柳州市柳畔?东堤商住楼消防安装工程的消防产品、器材提货单方面的凭据，一审庭审时，被上诉人黄**和瑞**公司均认可上诉人向两证人所在的单位购买了材料，有庭审笔录为证。（四）上诉人提交一审法院的储户账户明细查询单证明黄**向上诉人支付柳畔?东堤商住楼水电、消防安装工程款190万元的事实，黄**和南宁瑞**公司均承认此事实。证明上诉人是柳畔?东堤商住楼全部水电消防安装工程的实际施工人，如果按黄**和的说法：“我们也认可增减工程和遗漏工程是原告施工的……”那么，以上两份结算书加起来的工程款还不到40万元，而在该工程竣工结算前就支付190万元工程款，上诉人起诉三被上诉人时，被上诉人黄**又不提起反诉，这难道符合常理吗？（五）上诉人提交一审法院的《安装工程结算书》（证据15），是上诉人与三被上诉人共同对该工程款结算协商一致达成的结果，伽良房开公司的特别授权诉讼代理人庭审时明确对上诉人提供证据15的真实性无异议，有庭审笔录为证，伽良房开公司是投资建设该工程的单位，是支付工程款的责任人。虽然黄**及其南宁瑞**公司不予认可，但其未能提供充足证据予以反驳。对于上诉人提供的《安装工程结算书（遗漏部分）》（证据16）以及《安装工程结算书（增减部分）》（证据17），有伽良房开公司的工程师胡*、有广西隆**限公司（以下简称隆丰**公司）的工程师吴*、上诉人的签名，应视为伽良房开公司和隆丰**公司已认可上诉人完成的消防安装工程数量及价款。黄**及其南宁瑞**公司认可以上两份结算书的真实性，有庭审笔录为证。从以上三份结算书落款的时间上看，《安装工程结算书》（证据15）是2011年11月26日，《安装工程结算书（遗漏部分）结算书》（证据16）以及《安装工程结算书（增减部分）》（证据17），在结算书上三方签字时间是2011年12月28日，该工程于2009年12月15日全部竣工并验收合格。综上，以上的结算书经三方签署后，对于三方均具有约束力。需要指出的是，三方当事人就该工程款达成协议后，上诉人作为实际施工人依据结算书提起诉讼主张工程款的，由于结算书只是建设工程施工合同履行过程中的工程价款结算依据，在案件审理中仍应当对作为结算协议基础的建设工程施工合同进行审查。遗憾的是一审法院偏听偏信，仅凭被上诉人黄**、南宁瑞**公司的诉讼代理人前后矛盾的陈述就认定“其提供的证据只能证明原告对柳州市柳畔?东堤商住楼消防安装工程的增减和遗漏部分进行了施工，在工程结束时，原告已经对其自己施工的部分进行了结算并签字确认，其施工的工程款已全部结清。”事实上，柳畔?东堤商住楼水电、消防安装工程结算书共有三份，建设单位即伽良房开公司编制的《安装工程结算书》（证据15），以这份结算书为基础，施工单位即隆丰**公司指派工程师吴*、上诉人对这份结算书进行核对，经核对提出这份结算书不全面，有遗漏项目，所以编制出《安装工程结算书（遗漏部分）》（证据16）。在伽良房开公司编制的《安装工程结算书》（证据15）中，存在定额名称虽然对，但工程量有多有少，与图纸和实际不符或单价套错的问题。所以编制出《安装工程结算书（增减部分）》（证据17）。以上三份工程结算书实际就是“柳畔?东堤商住楼”唯一一个工程，而且，这三份结算书都是经建设单位即伽良房开公司的工程师胡*和隆丰**公司的工程师吴*和上诉人反复的协商、核算，然后才达成结算协议。而且其中有两份结算书三方签字认可。并不是如被上诉人黄**和隆丰**公司所说那样：“有部分工程我们是没有人手就叫原告来进行施工……只是对增减部分等进行了施工……我们也认可增减工程和遗漏工程是原告施工的。”在这里被上诉人黄**和南宁瑞**公司偷换概念，凭空杜撰出：“增减工程和遗漏工程”，请问，被上诉人黄**和南宁瑞**公司拿得出“增减工程和遗漏工程”的合同以及工程设计变更的图纸和变更说明、变更工程价款的报告等证据来吗？被上诉人黄**和南宁瑞**公司说上诉人：“只是对增减部分等进行了施工”，这是不可能的，以国家对建设工程施工的技术要求和方法来对照被上诉人的以上说法是不能成立的。而一审判决书明确表述：“三被告在举证期限内没有向法院提交证据。”最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”《民事诉讼法》第七十五条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”本案中被上诉人黄**和南宁瑞**公司歪曲事实，掩盖事实的真相，向法庭作不真实的陈述，由于其没有向法庭提交任何证据，依照以上法律的规定，对其的陈述是不能确认其证明力的。但是一审判决却对被上诉人黄**以及瑞**公司没有提交任何证据加以证明的事实予以认定，明显违反了人民法院“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则。

二、一审判决违反法定程序，并导致判决结果错误。一审判决载明：“原告向**提出对位于柳州市高新二路的柳畔?东堤商住综合楼的消防工程的工程造价进行司法鉴定，经柳州市**法鉴定中心委托广西众**有限公司对原告的申请进行司法鉴定，广西众**有限公司于2014年4月26日作出桂众造价（2014）187号鉴定报告，鉴定结果为：柳州市柳畔?东堤商住楼消防安装工程仅材料让利26%的鉴定造价为974586.77元；柳州市柳畔?东堤商住楼消防安装工程总让利8%及材料让利26%的鉴定造价为879082.89元。”但一审法院却对广西众**有限公司的以上鉴定意见不予理睬，也未说明不采信的理由。一审判决对上诉人提交的证明被上诉人黄**将柳畔?东堤商住楼水电、消防安装工程转给上诉人包工包料施工的《承诺书》、施工图纸、竣工图纸、建筑材料报价表以及提货单、安装工程结算书等大量证据不予理睬，也未说明不采信的理由，违法选择使用不具备合法性的证据作为定案的根据，违反了证据认证规则。最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”第七十九条的规定：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。”上诉人对照一审判决发现，一审只是直接陈述结果，既没有公开对证据有无证明力和证明力大小进行判断的理由，也没有在判决书中阐明证据是否采纳的理由。上诉人想知道一审判决是依据怎样的逻辑推理出黄**以及瑞**公司诉讼代理人的陈述的证明力大于上诉人提交法庭的施工图纸、竣工图纸、建筑材料报价表以及提货单、安装工程结算书以及工程造价司法鉴定意见书等大量证据的证明力的。

三、一审法院未能保障诉讼当事人行使诉讼权利。一审判决认定：“对原告要求重新对证据2009年6月18日《承诺书》上“乙方在工程结算时向甲方让利水、电25%，消防26%”的指印是否为黄**的指纹印进行司法鉴定的请求，由于原告方没有证据证明该司法鉴定有最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条中规定的情形，原告要求重新进行鉴定的申请，本院不予支持。”上诉人认为，鉴定意见作为鉴定人个人的认识和判断，表达的只是鉴定人的个人意见，对整个案件来说，鉴定意见只是诸多证据中的一种证据，审判人员应当结合案件的全部证据，加以综合审查判断，从而正确认定案件事实，作出正确判决，而不是被动地将“结论”作为定案依据。《民事诉讼法》第八条规定：“人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”因此，人民法院应当给予当事人对法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论的异议权。上诉人在一审的举证期限内向法院提出对2009年6月18日《承诺书》上“乙方在工程结算时向甲方让利水、电25%，消防26%，”的指纹印是否为黄**的指纹印进行鉴定的申请。为此，上诉人在2013年11月6日一审开庭质证时，提供了检材2009年6月18日《承诺书》1份，供比对的样本4份。3名被上诉人的特别授权代理人对4份样本材料的真实性和2009年6月18日《承诺书》作为鉴定材料没有异议。然后，上诉人将以上5份鉴定材料交给法庭，有庭审笔录为证。上诉人与被上诉人双方当事人在柳州市**法鉴定中心送检人员的见证下，再次确认以上供比对的样本4份材料移送给柳州市明桂司法鉴定中心，但是，在该鉴定机构的《鉴定书》“鉴定材料”中没有反映出来以上（3）、（4）两份样本资料，根据鉴定机构审查鉴定资料的职责分析，鉴定机构如果认为以上两份样本资料不完整、不充分，也应该对这些没有纳入鉴定范围的样本资料作出判断意见。司法部颁布的《司法鉴定程序通则》第二十一条规定：“司法鉴定机构应当严格依照有关技术规范保管和使用鉴定材料，严格监控鉴定材料的接收、传递、检验、保存和处置，建立科学、严密的管理制度。司法鉴定机构和司法鉴定人员因严重不负责任造成鉴定材料损毁、遗失的，应当依法承担责任。”上诉人向一审法院提交的以上的两份鉴定资料，是上诉人与被上诉人黄**签订的建筑工程施工合同，黄**在协议书的左上方及落款处甲方：“黄**”签名字迹上均摁有指印，是真实可靠的，也是经上诉人和被上诉人同意作为鉴定的样本，这是司法鉴定的重要样本资料，收集样本是相当关键的一环。取样的充分性和可比性是能否做出鉴定意见的基础。鉴定材料的充分性十分重要，只有相当数量的鉴定材料，才能得出可靠的结论。因此，必须收集能够适应鉴定需要的足够数量的鉴定物。上诉人认为在此次鉴定过程中鉴定机构没有按照柳州市**法鉴定中心确定和认可的送检材料进行鉴定，没有将经过法庭开庭质证以上两份样本资料纳入鉴定范围，鉴定程序严重违法，况且，鉴定人员严重违反职业道德和职业纪律，使上诉人不相信《鉴定书》中的鉴定意见，上诉人依照最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款的规定有权提出异议，在诉讼中，上诉人对鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭作证，在2014年6月10日的庭审中，鉴定人在接受上诉人的质询和提问时，承认以上两份样本资料没有纳入鉴定范围，但其说的理由根本不能成立。鉴于该《鉴定书》中的鉴定意见存在涉及损害上诉人的合法权益的事实，上诉人向一审法院申请重新鉴定。遗憾的是，一审法院却不予支持，未能保障诉讼当事人行使诉讼权利，实属有失公正。上诉人认为以上《鉴定书》中的鉴定意见是不尊重事实，不遵守技术操作规范，是一个错误的鉴定。鉴定意见是对民事诉讼中涉及的查明事实的专门性问题进行鉴别和判断形成的意见，属于证据的一种，对于案件定性具有直接的影响。我们本来申请重新鉴定，但因为鉴定要花费大量时间，我们现在不要求重新鉴定了。

四、一审法院判决书出现明显错误。2014年9月18日，上诉人拿到这份判决书，发现其中存在明显的错误，上诉人认为，法院审判是一个法制社会里守法公民的最后的权利救济手段。而法院的裁判文书是法院代表国家行使审判权，对具体案件的实体或程序问题，作出具有法律效力的权威性书面结论。用词恰当、表意明确，文法、语法、标点正确无误当是制作裁判文书最基本的要求。在一审判决中，出现的错误，不仅仅反映出法官的素质，更严重的是损害了司法机关的形象，也影响了判决书的权威性。

综上所述，一审法院违反法定程序，认定事实错误，请求二审法院撤销柳州市城中区人民法院（2013）城中民一初字第662号民事判决，支持上诉人一审的全部诉讼请求，判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费及鉴定费。

被上诉人辩称

被上诉人伽良房开公司辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人黄**、瑞**公司共同辩称，请求依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人与黄**的关系是委托购买部分消防产品，而非将整个柳畔东堤消防工程发包给杨**施工。在工程完工以后，黄**已经通过签字的形式认可了工程量。作为分包人，上诉人应当就施工的范围承担举证责任，其举证的承诺书并没有黄**的签字确认，而指纹也不是黄**的指纹，因此上诉人在上诉状中列举的诸多可以推定的事实是不能成立的。关于上诉方说到的一审判决错别字的问题，并不构成二审改判的理由。一审判决认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院综合诉辩双方的意见，双方当事人对一审查明的事实均无异议。

二审期间，上诉人申请证人吴某出庭作证，拟证实被上诉人所称“柳畔东堤商住楼水电安装工程（遗漏部分消防）”和“柳畔东堤商住楼水电安装工程（增减部分消防）”的两项工程并未实际存在，只是在各方结算的过程中，由于“柳畔东堤商住楼水电安装工程（消防部分）”的结算书存在统计错误，因而另外附加制作了两本结算书，本案的结算是以三本结算书综合的结果为结算依据。杨**是柳畔东堤消防工程的实际施工人。

被上诉人伽良房开公司质证称，证人讲的他看到分包协议与事实不符，证人缺乏必要的证据证实其是广西隆**限公司的工程师，有待进一步核实。

被上诉人黄**、瑞**公司质证称，证人的身份无法确认，证人对于黄**是这个工程的部分施工人是听说的，是传来证据，需要其他证据作证。证人说看到了分包协议，但没有证实分包协议的内容是什么。一审的工程结算书的增减和遗漏部分，同时有证人吴*和上诉人的签名，因此我们认为吴*是为杨**做增减、遗漏的结算的，他们有经济上的利害关系，因此吴*的证言不能作为证据使用。

本院对上诉人提交证据的分析认定：广西隆**限公司没有参与本案争议消防工程的承包，争议消防工程的工程结算书也没有证人吴*的签字，本院对证人吴*的证言不予采纳。

综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，关于上诉人认为一审法院违反法定程序的上诉理由，因上诉人未能证实其是争议消防工程全部工程的实际施工人，因而本案争议消防工程的具体造价与本案无实际关联，一审法院对桂众造价（2014）187号鉴定报告不予采纳并无不当。虽然一审法院未对双方当事人提交证据的分析论证过程逐一列举，但一审法院已在一审判决书的“本院认为”部分对本案证据进行综合认定，且认定结果并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

上诉人提到的一审法院将“消防工程让利：961144.69元（消防材料价款）26％＝249897.62元”误写为“消防工程让利：961144.69元（消防材料价款）26％＝249897.62元”系一审法院笔误，应当由一审法院予以纠正。

上诉人主张本案争议消防工程全部由上诉人施工完成，根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证实。则上诉人应对其施工的范围和工程量等予以证明。上诉人提交的用于证明被上诉人存在转包关系的《承诺书》，经鉴定该《承诺书》上的指纹并非黄**所捺，因此该《承诺书》不能作为本案的定案依据。上诉人以其持有争议消防工程的施工图纸、曾购买过消防设备以及曾参与过争议消防工程验收等事实主张上诉人是本案争议消防工程的实际施工人，但上诉人未能提供双方存在口头或者书面转包协议的证据，也不能提供相关的施工日志等证实其施工的行为，上诉人提交的证据不能形成完整的证据链条。按照现有的证据，只能证实上诉人曾参与过本案争议工程的施工建设，不能证实上诉人是争议消防工程全部工程的实际施工人，本院对上诉人认为其为本案争议消防工程全部工程实际施工人的上诉主张不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5324元（上诉人杨**已预交），由上诉人杨**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十八日