柳州市普**限责任公司与广西建工**限责任公司、广西建工**限责任公司桂西分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人柳州市普**限责任公司（以下简称普**公司）因与被上诉人广西建工**限责任公司（以下简称区一建公司）、广西建工**限责任公司桂西分公司（以下简称桂西分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族**区人民法院（2014）鱼民初（一）字第278号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月17日受理后，依法组成由审判员司**担任审判长，代理审判员黄*和代理审判员曾**参加的合议庭，于2014年11月4日公开审理了本案。代书记员潘**担任记录。上诉人的委托代理人陈*、廖**，二被上诉人的委托代理人石*崇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2009年10月9日，普**公司与区一建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：由区一建公司承建普**公司的城南首座2#、8#、9#、10#、11#楼及地下室工程，建筑面积约定39000平方米，承包方式为包工包料，工程内容设计施工图所包括的土建、安装内容，合同价款暂定为23300000元；开工日期以工程具备开工条件，发包人签发的正式开工报告为准，实际竣工日期为工程通过竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提前发包人验收的日期；工期为360天。合同第三条第二款规定，区一建公司提供的主要材料、设备、构配件、半成品、成品必须按普**公司指定品牌并提供质量合格证，或进行质量检验合格后方可用于本工程；承包人违约的，因承包人责任造成的工期延误，每误期一天，按延误部分工程价款的万分之一向发包人支付违约金，该违约金最高限额为合同价款的1%；因承包人责任工程质量达不到本合同约定的合格标准，由承包人负责整改至达到本合同约定的合格标准。2009年10月19日，普**公司与桂**公司签订《建设工程施工补充合同》，合同约定：由桂**公司以包工包料方式承包施工，施工面积约定40000平方米，分两期施工；多层商住楼桂**公司自愿垫资施工至四层封顶（即完成五层楼面），小高层、高层商住楼桂**公司自愿垫资施工至二层封顶（即完成三层楼面）。电梯工程、门工程、人防安装工程、消防工程、通风排烟工程等由普**公司指定分包，桂**公司有责任和义务进行总承包管理协商，并承担总承包管理责任；如果由于桂**公司原因造成延误工期的，每延误一天按总造价万分之二赔偿给普**公司，并且还承担由此引起延期交房给客户、支付房价万分之六／天利息的赔偿金；如普**公司原因造成的工程停工连续超10天以上则按15元／人、日支付生活费，超过30天以上按有关规定加付机械停置费及周转材料使用费，如遇人力不可抗拒的自然灾害、重大设计变更（指基础形式变更、主体结构方案的变更），经普**公司签证后，工期相应顺延，工期顺延签证应在3日内报普**公司确认，超过3日普**公司不予签证，工期不能顺延。合同第四条第三款规定，工程主要材料及地方材料均以定额为依据，为保证质量，防水、保温、电气设备（含电缆电线）、给排水管材等由普**公司指定供货厂家，桂**公司负责购买及安装（电线为桂林总厂、松*、顺业等厂家的产品，排水管为五一、雄塑、联塑牌等产品）；普**公司供应的材料必须为产品，其余材料均由桂**公司自行采购的材料是普**公司指定的符合国家标准的品牌；若桂**公司所采购的材料、设备、构件不按规定或标准图和样品要求的，普**公司有权要求桂**公司立即更换，如果桂**公司不更换，普**公司在与桂**公司结算时有权扣出这部分材料及人工的费用，若由此造成质量达不到合同要求及造成的损失，由桂**公司负全部责任等。合同签订后，本案工程于2010年1月28日获得开工令。桂**公司在履行合同过程中，工程项目的2、8-11号楼负一层出现质量问题，2011年4月28日，柳州市建设工程质量安全监督管理处下达《工程质量整改（停工）通知书》，要求区一建公司暂停施工，并由相关单位对相应工程部位进行检测、制定整改方案。经结算，城南首座9-11号楼的工程造价为4271819.29元。2011年9月16日，柳州市建设工程质量安全监督管理处下达通知给区一建公司，要求对该项目地下室工程底层框架柱、梁进行加固施工。2011年12月30日，加固工程竣工。2012年6月8日，城南首座9、10、11号楼及三期地下室通过竣工验收。普**公司认为区一建公司延误工期584天，致使普**公司的交房时间被延误246天（从2011年4月28日至2011年12月30日），为此，诉至该院，请求判令：一、区一建公司、桂**公司按合同约定向普**公司支付仅因工程质量返工造成的延期交房赔偿金6715366元；二、区一建公司、桂**公司承担本案诉讼费用。另查明，桂**公司系区一建公司设立的分公司，其不具有企业法人资格。

一审法院认为

一审法院认为，普**公司与区一建公司、桂**公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》未违反法律规定，合同合法有效，双方亦已实际履行。该院予以确认。综合双方的分歧意见，本案的争议焦点是：1、造成本案工程质量返工的原因是否在区一建公司、桂**公司？2、普**公司主张的延期交房赔偿金能否予以支持？

对于争议焦点1，该院认为，本案工程在施工过程中出现质量问题，双方当事人对此是认可的。**公司、桂**公司辩称根据双方合同约定，区一建公司、桂**公司施工的材料（主要是混凝土）系根据普**公司指定的品牌并按照图纸施工，本案工程质量产生的原因是施工材料不合格造成的，因此，产生质量问题的责任不在区一建公司、桂**公司。而根据合同的约定：区一建公司、桂**公司提供的主要材料、设备、构配件、半成品、成品必须按普**公司指定品牌。工程主要材料及地方材料均以定额为依据，为保证质量，防水、保温、电气设备（含电缆电线）、给排水管材等由普**公司指定供货厂家，区一建公司、桂**公司负责购买及安装。而本案工程产生质量问题并需进行整改的是需对工程的底层框架柱、梁进行加固，双方在合同中并没有对混凝土亦需由普**公司指定进行约定，此外，区一建公司、桂**公司作为施工方，应对其负责建设施工的工程质量予以保证，在工程出现质量问题，区一建公司、桂**公司将责任归结于普**公司，没有事实和法律依据，该院对区一建公司、桂**公司的该项辩解不予采纳。本案工程产生质量问题的责任应由区一建公司、桂**公司承担。

对于争议焦点2，该院认为，由于本案工程存在质量问题需进行加固施工，致使工程工期延误，由此普**公司主张因工程延误导致其延期交房的损失应由区一**司、桂**公司承担，理由成立，该院予以采纳。但本案工程还涉及其他承包、发包的项目，造成延期交房的原因是否应全部归责于区一**司、桂**公司，普**公司所提供的证据不足以证实。此外，普**公司根据与桂**公司签订的《建设工程施工补充合同》的约定，即如果由于桂**公司的原因造成延误工期的，每延误一天按总造价万分之二赔偿给普**公司，并且还承担由此引起延期交房给客户、支付房价万分之六／天利息的赔偿金，主**建公司、桂**公司支付延期交房赔偿金6715366元，该赔偿金额超出普**公司因延期交房而实际受到的损失，普**公司的主张与合同法的规定不符，亦有悖于合同法的立法精神，该院根据普**公司与区一**司签订的《建设工程施工合同》的约定，即因承包人责任造成的工期延误，每误期一天，按延误部分工程价款的万分之一向发包人支付违约金，违约金最高限额为合同价款的1%。因城南首座9-11号楼的工程造价为4271819.29元，故该院确定区一**司、桂**公司应支付给普**公司违约金42718.2元（4271819.29元1%）。由于桂**公司不具有法人资格，上述民事责任依法应由桂**公司及区一**司共同承担。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十一条的规定，判决：一、广西建工**限责任公司、广西建工**限责任公司桂西分公司应支付给柳州市普**限责任公司违约金人民币42718.2元元。二、驳回柳州市普**限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费58808元，保全费5000元，合计人民币63808元（柳州市普**限责任公司已预交），由柳州市普**限责任公司负担63402元，广西建工**限责任公司、广西建工**限责任公司桂西分公司负担406元。

上诉人诉称

上诉人普**公司不服一审判决，上诉称，一、一审对上诉人诉请的仅因质量返工造成的延期交房理由不予支持，当属基本事实不清，判决不公．未令人服判。一审认为“工程还涉及其他承包、发包的项目，造成延期交房的原因是否应归责于区一建公司、桂**公司，普**公司提供的证据不足”。这与事实不符。上诉人主张的是“仅因质量返工造成的延期交房”，并非整个工程延期交房而造成的损失。上诉人以政府部门2011年4月28日《工程质量整改（停工）通知书》因质量问题责令全面停工这一没有争议的时间为起点（上诉人一审证据7），以被上诉人自行委托施工单位返工后2011年12月30日综合验收合格时间为终点（上诉人一审证据9、10、11），并没有包括其它任何原因引起延期交房的时间。上诉人计算的起止时间证据明确，理由充分。一审已确认质量问题责任在被告方，但又对仅仅因此而造成的延期交房的时间不予支持，当属自相矛盾。因此，一审对上诉人诉请的仅因质量返工造成的延期交房的时间不予支持，属基本事实不清，判决不公，未令人服判。二、一审以没有查明的“实际损失”作为判决理由，又属基本事实不清，无法令人服判。一审认为：根据《建设工程施工补充合同》约定，赔偿金额超出上诉人因延期交房而实际受到的损失。一审一方面认定上诉人要求的赔偿超出实际损失，另一方面对上诉人实际损失的数额并没有查明，而且在一审的全过程中没有依法释明。不查明实际损失又认定赔偿超出实际损失，完全没有事实依据，又属基本事实不清。三、一审判定的违约金按双方变更前的《建设工程施工合同》的条款计算，属适用法律错误。1、《中华人民共和国合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同”。双方订立补充合同符合合同法精神，应以变更后的合同为准。一审确认补充合同有效。但又以上诉人的主张与合同法规定不符、有悖于合同法的精神为由，直接适用双方已经变更了的“原合同”的违约条款，该判决依据违反法律规定，属适用法律错误。2、按《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，即便认为上诉人主张的违约金过高，一审既没有在整个审判过程当中释明实际损失与违约金过高的关系，也没有查明实际损失，更没有考虑当事人的过错程度以及给上诉人预期利益带来的损失等综合因素所作出的判决结果无法令人服判。四、上诉人诉请的是因延期交房，支付房价利息的赔偿金而非一审判决认定的“工期延误违约金”。一审判决并非上诉人诉请。上诉人诉请的是根据双方《建设工程施工补充合同》约定：“如果由于乙方（被上诉人）原因造成延误工期的，每延误一天按总造价万分之二赔偿给甲方（上诉人），并且还承担由此延期交房给客户，支付房价万分之六／天利息的赔偿金。”一审却以上诉人与被上诉人已经变更的《建设工程施工合同》的条款，“因承包人责任造成的工期延误，每误期一天，按延误部分工程价款的万分之一向发包人支付违约金，违约金最高限额为合同价款的1％”为依据，判决被上诉人应支付的违约金。这与上诉人诉请的赔偿金完全不是同一个法律后果。上诉人主张的是赔偿金的计算约定，而非违约金的计算约定，不容置疑的应当得到支持。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院：1、撤销（2014）鱼民初（一）字第278号判决，依法改判或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人区一建公司、桂**公司辩称，一、上诉人以因质量返工造成延期交房要求被上诉人支付延期交房赔偿金没有事实和法律依据。1、涉案工程地下室产生质量问题责任不在被上诉人。导致工程质量问题的原因是上诉人指定使用的混凝土不合格造成的。双方签订的《建设工程施工补充合同》对涉案工程所使用的主要材料、设各、半成品等施工材料品牌进行了约定，即被上诉人须使用上诉人指定品牌的材料进行施工。由于上诉人指定使用的混泥土质量不合格，才导致了涉案工程地下室出现质量问题。因此，涉案工程质量问题的直接原因是上诉人指定购买的混凝土达不到设计要求而造成的，产生质量问题的责任应由上诉人承担。2、假设涉案工程质量问题责任在于被上诉人，被上诉人承担的是返工责任而不是本案上诉人诉请的延期交房赔偿金。上诉人混淆了一个最基本的概念，认为有质量问题就应当承担延期交房责任，这是错误的。如果质量问题在于被上诉人，按照法律规定及合同约定，被上诉人承担的是返工责任而不必然承担延期交房的赔偿责任。延期交房的原因是多种多样的，本案工程延期交房的责任不在被上诉人，与质量问题也没有任何关系。二、假设本案工程有延期交房的情况，责任完全在于上诉人，与被上诉人无关。l、上诉人擅自将部分工程发包给其他人施工，造成工期延误。被上诉人与上诉人签订的《建设工程施工补充协议》第四条约定“电梯工程、门工程、人防安装工程、消防工程、通风排烟工程等由甲方指定分包”。仅地下室完工是不能交付使用的，地下室返工不影响其他工程施工，柳州市建设工程质量安全监督管理处下发的《工程质量整改（停工）通知书》也仅是要求有质量问题部分工程在整改前暂停施工而不是要求整体工程停工。上诉人擅自分包的工程延期才是造成整体延期交房的根本原因。被上诉人所承包的工程已经全部完工且加固验收合格后，上诉人发包给其他人施工的电梯工程、门工程、人防安装工程、消防工程、通风排烟工程等均未完工，涉案工程延期是由于上诉人自行分包的工期延期而导致的整体工程的延期，与被上诉人无关。2、上诉人怠于履行自己的义务，造成返工工程时间长久。工程质量事故发生后，柳**建委在2011年5月10日召开会议并形成柳建纪字（2011）60号会议纪要，会议纪要要求上诉人应立即委托有资质的检测公司检测并编制方案，并及时报参建各方认可后实施检测工作，该工作应在5月10日前完成。但上诉人在2011年6月20号以后才委托检测，柳州市建设工程质量安全监督管理处2011年9月22日向上诉人发出通知，不同意上诉人提交的方案。到2011年10月份后，上诉人才完成建委要求的检测及编制方案，20l1年12月3日，被上诉人加固工程验收合格，加固期间就30来天，且加固不影响其他工程的施工。3、延期竣工验收是上诉人未依法办理规划核实造成的。根据2012年2月10日柳州市住房和城乡建设委员会柳建纪要字（2012）8号会议纪要内容一：按照我委《关于加强商品房交付使用管理的通知》（柳**字（2011）21号）的规定，城南?首座项目第2#、8#、9#、10#、ll#楼工程必须先经规划部门核实认可后，普利华房开才可以组织各方责任主体进行竣工验收。这表明涉案工程在2012年2月10日前上诉人没有报规划部门规划核实，导致无法办理竣工验收，该责任应由上诉人承担。三、上诉人的一审诉讼请求没有事实及法律依据。上诉人的诉请是“支付仅因工程质量返工造成的延期交房赔偿金6715366元”，该诉请如成立，必须同时具各工程质量返工是被上诉人造成的、因返工而造成了延期交房、具各销售条件后因延期交房给上诉人造成6715366元的损失等三个必备条件，而上诉人没有任何证据证实其诉请的理由是成立的，具体如下：l、关于涉案工程质量的产生原因以及延期交房的责任上述已经说明，在此不再赘述。2、上诉人在未取得行政审批的情况下就将在建的房屋进行销售，该行为严重违反了法律法规的规定；假设其违法销售行为造成的损失应由其自行承担。依据《城市房地产管理法》第四十五条：商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。涉案工程2010年1月27日才开工，在2012年2月10日前都还没有办理规划核实手续，而根据上诉人一审提供的其与业主签订的商品房买卖合同可知，上诉人在2010年4月起就陆续开始将正在施工的涉案工程的房屋预售给业主，并与业主签订商品房买卖合同。上诉人为了自身巨额的利益而全然不顾其违法行为带来的风险，将涉案工程的房屋进行销售，严重违反了我国法律法规的相关规定，因其违法的行为导致的后果应由其自行承担。3、上诉人主张延期交房赔偿金6715366元没有依据。首先，上诉人诉请依据的是2009年10月19日双方签订的《建设工程施工补充合同》第二条第二项“如果乙方原因造成延误工期的，每延误一天按总价万分之二赔偿甲方，并且还承担由此引起延期交房给客户，支付房价万分之六／天利息的赔偿金”。该补充协议是双方私下签订未经过备案的。双方2009年10月9日签订的经过备案的《建设工程施工合同》专用条款第35.2条约定“因承包人责任造成的工期延误，每延误一天，按照延误部分工程价款的万分之一向发包人支付违约金，该违约金最高限额为合同价款的l%”。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。补充合同与备案合同实质性内容约定不一致，特别是“支付房价万分之六／天利息的赔偿金”的约定明显过高且违法，按照上述司法解释，应该采用备案合同的约定。双方核算涉案工程总价款为4271819.29元，按照备案合同约定违约金最高限额应为42718.2元，而普**公司诉请6715366元违反了合同的约定，不应得以支持。其次，《合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”，《合同法司法解释二》第二十八条规定“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”。从这一系列规定看出，赔偿金是以一方违约给对方造成实损失前提的，且赔偿金以实际损失为限。本案质量问题是普**公司指定购买的混凝土不合格造成的，被告并没有任何违约，即便有违约，赔偿损失也应该以实际损失为前提而不是像普**公司那样以一份未经备案内容明显违法的合同条款作为赔偿损失的计算依据，上诉人并没有任何证据证明实际损失，仅凭一份违反法律规定的合同来主张权利不应得到支持。四、一审法院依据双方签订的《建设工程施工合同》条款作为判决理由是正确的，被上诉人虽然对于审判决承担违约金持有异议，至今为止，上诉人还没有按照合同约定支付工程款，是上诉人违约，被上诉人并没有任何违约行为，假设存在未按合同约定时间交工，被上诉人也是行使先履行抗辩权，不存在违约行为。但被上诉人认为一审法院以双方签订并备案的《建设工程施工合同》作为判决依据是正确的，桂**公司签订的《建设工程施工补充合同》是双方私下签订未经过备案的，按照最高法院司法解释，应该采用备案合同的约定，一审法院依据双方签订的《建设工程施工合同》约定进行判决是正确的。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求法院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实存在以下异议：上诉人对于一审法院查明的“经结算，城南首座9、10、11号楼的工程造价为4271819.29元”有异议，其认为上述结算的数额并不是“工程造价”而是“建筑安装成本”，工程造价除了建筑安装成本之外，还包括管理费、设计、勘探等费用。

上诉人还认为一审还遗漏查明了以下事实：一、在柳州市安全监督管理处通知被上诉人加固施工之前，对加固施工的部分进行质量确认的过程，即在2010年底单项验收的时候就发现工程质量问题，这部分延误期间不在上诉人主张的范围，但该期间证实了上诉人主张的延误交房的时间不是全部的延误交房时间，上诉人主张的是以政府部门2011年4月28日《工程质量整改（停工）通知书》因质量问题责令全面停工为起点，以被上诉人自行委托施工单位返工后2011年12月30日综合验收合格时间为终点的时间段的赔偿金，上述期间仅是全面停工的时间，竣工以后没有验收合格涉及到竣工资料，没有包含在上诉人的主张范围之内。上诉人主张的至少是建筑行政管理部门因为质量问题要求全面停工，从要求全面停工开始计算。二、上诉人提供的柳**建委的柳*字管字（2011）24号文件指出区一建公司在发生工程质量问题后存在不积极主动，严重拖沓的现象，截止2011年6月23日仍未协调各方取得检测报告，更未按时限要求编制加固方案和开展加固工作，一审判决对此并没有查明。三、加固工程的委托方与加固工程施工单位签约和联系确认的主体是被上诉人。

被上诉人对一审查明的事实没有异议，

上诉人在二审期间提交了以下证据：

一、柳州市发展和改革委员会柳发改投资（2007）14号文件、申请日期为2009年11月30日的《柳州市建设工程施工报建登记表》（均为与原件核对无异的复印件），拟证实本案诉争工程为非招标项目。

二、诉争工程中9、10、11号楼房屋的购房合同、购房者身份证、赔偿协议、收条、进账单、用款申请书、（2012）鱼民初（一）第696号民事调解书、（2013）鱼民初（一）第65号民事调解书以及对应违约金票据（均为复印件），以上拟证实因被上诉人施工工程质量问题造成上诉人需向购房户赔偿经济损失。

被上诉人对上诉人二审期间提交证据的质证意见：一、对于上诉人提交的证据一中的柳发改投资（2007）14号文件的真实性、合法性有异议，发改委的文件不能对抗招投标法，根据招投标法，200万以上的工程是需要招投标的。对《柳州市建设工程施工报建登记表》的真实性没有异议，但是从其中一份报建登记表上可以看到涉案工程报建的时间是2009年11月30日，而上诉人售房的时间是2010年1月10日，恰证实了上诉人违法售房。二、对证据二的合法性、客观性、关联性不予认可，上诉人提交该组证据已经超过举证时限，不是新证据，而且该组证据也不能证实上诉人的主张，因为延期交房的责任不在于被上诉人，被上诉人不需承担延期交房的任何责任。而且上诉人还违法售房，双方签的主合同在2009年10月9日，主合同签订后还要办备案、施工许可，上诉人在2010年1月就卖房，当时连“三通一平”都没有做好，依法不能销售房屋，由于上诉人违法售房而导致的损失不可能由被上诉人来承担。

被上诉人在二审期间未提交新证据。

本院查明

本院对当事人提交证据及争议事实的分析与认定：上诉人二审期间提交的证据一来源合法、内容真实，且与本案有实际关联，该证据进一步证实了双方当事人签订的施工合同的合法有效，本院予以确认。上诉人二审期间提交的证据二来源合法，内容真实，但该证据系反映上诉人与购房业主之间因逾期交房赔偿违约金的相关情况，不能仅凭该证据认定上诉人在本案中的损失程度，对该证据本院不予采纳。

至于上诉人对一审查明事实的异议，因双方当事人对城南首座9-11号楼的工程造价均是认可的，该工程造价亦有相应的结算文件佐证，上诉人认为上述工程造价仅为“建筑安装成本”，工程造价除了建筑安装成本之外，还包括管理费、设计、勘探等费用，其观点并无相应的事实和法律依据，本院不予采纳。

此外，上诉人认为一审遗漏查明的事实，首先，上诉人认为在2010年底单项验收的时候就发现工程质量问题，但当时仅是发现部分楼柱头砼表面水泥掉皮现象，并无充分证据证实当时工程存在质量问题并且导致全面停工，况且上诉人主张的该时间段也不在其诉请的延误期间范围内，对此异议本院不予采纳。其次，上诉人主张一审遗漏查明的在发生工程质量问题后被上诉人存在不积极主动、严重拖沓的现象，以及加固工程的委托方与加固工程施工单位签约和联系确认的主体是被上诉人，该主张属于对本案法律责任的分担问题，本院将在说理部分予以阐述，在此不再赘述。

综上分析，一审查明的事实均属实，本院予以确认。

本院根据当事人提交的证据及陈述，另查明：上诉人普**公司涉案工程竣工前共计售出城南首座9#楼房屋44套，房价合计17690688元；共计售出城南首座10#楼房屋38套，房价合计14510892元；共计售出城南首座11#楼房屋36套，房价合计13295481元。

本院认为

本院认为，上诉**公司与被上诉人、区一建公司、桂**公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》系双方的真实意思表示，其内容未违反法律规定，依法成立并发生效力。上述合同对上诉人与被上诉人均有法律约束力，双方当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依照合同约定承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案诉争的城南首座9-11#楼地下室工程系由被上诉人桂**公司施工建设，其应对该工程质量负责，出现工程质量问题应首先考虑系被上诉人的责任。由于桂**公司不具有法人资格，其应承担的民事责任依法应由区一建公司共同承担。被上诉人主张产生工程质量问题系上诉人指定使用的混凝土不合格造成的，但被上诉人并未对涉案工程使用的混凝土存在不合格情况举证说明，该主张缺乏充分的事实依据，本院不予采纳。一审判决认定本案工程产生质量问题的责任应由被上诉人承担并无不当。

由于本案诉争的地下室工程产生质量问题需要进行加固施工，致使工程延误，也造成上诉人延期交房，被上诉人应依照双方签订合同的条款承担相应的违约责任。被上诉人主张上诉人擅自将部分工程（电梯、门、人防安装、消防、通风排烟等工程）发包给其他人施工，被上诉人承建的工程已经全部完工且加固工程验收合格后，上诉人擅自发包给其他人施工的上述工程均未完工，因此系上诉人自己造成工期延误。但发生质量问题系地下室工程，根据柳州市建设工程质量安全监督管理处2011年9月16日作出的《关于城南首座2#、8#楼及I期地下室、9#～11#楼及Ⅲ期地下室工程底层框架柱、梁加固施工的通知》内容“其余部位待底层框架柱、梁加固施工完成并经验收合格方可进行施工”，地下室加固工程经验收合格之前，即在其他工程均应暂停施工，况且被上诉人亦无证据证实上诉人在其他工程施工过程中存在拖沓，故对该项异议本院不予采纳。被上诉人还主张上诉人怠于履行自己的义务，没有按时委托检测公司检测并编制方案，造成加固工程时间拖延。但根据根据柳州市住房和城乡建设委员会柳建管字（2011）24号《关于对广西建工**限责任公司在承建“城南首座”工程项目过程中存在问题的通报》中“区一建公司在处理‘城南首座’2#、8#～11#楼工程项目质量问题过程中不积极主动，存在严重拖沓现象，截止6月23日仍未协调各方取得检测报告、更未按时限要求编制加固方案和开展加固工作，不能即使解决‘城南首座’工程项目存在的质量问题”的内容，可知系被上诉人存在拖沓现象导致加固工程的工作未能如期开展，该责任不能归于上诉人，故上诉人的该项异议亦不能成立，本院不予采纳。被上诉人主张上诉人没有及时办理规划核实手续，导致无法办理竣工验收，且上诉人提前与购房业主签订商品房买卖合同系违法行为，应自行承担后果。但是上诉人主张的系地下室加固工程竣工前被延误的时间而不是整栋楼的竣工前被延误的时间，上诉人与购房业主约定的交房时间均在地下室加固工程竣工前，这一段延误交房的时间确系被上诉人原因造成的。况且上诉人在签订商品房买卖合同时已经列明了项目建设依据和商品房销售依据，被上诉人主张签订合同系违法行为的依据并不充分，故上诉人的该项异议理由也不成立，本院不予采纳。

关于违约责任应当如何承担的问题，根据《建设工程施工补充合同》第二条第一款“一、总的工期要求是：总工期多层（6＋1F）为250日历天（施工跨越春节的增加30日历天）……”和第二款“工程的工期：按本补充合同签订的时间按时完工。如果由于乙方（被上诉人）原因造成延误工期的，每延误一天按总造价万分之二赔偿给甲方（上诉人），并且还承担由此引起延期交房给客户，支付房价万分之六／天利息的赔偿金……”的约定，而本案涉案工程于2010年1月28日获得开工令，根据合同约定被上诉人应于2010年11月3日完成施工，按照加固工程竣工的时间（2011年12月30日）计算，被上诉人已经延误工期423天，则被上诉人应当承担延误工期违约金为361395.9元（4271819.29元万分之二423天）。同时，被上诉人因地下室质量问题而实际导致了上诉人延误交房给购房业主246天（从2011年4月28日至2011年12月30日），其还应当依照合同约定承担相应的违约责任，但考虑到如按照总房价万分之六／天的计算标准，则违约金的数额已经超过工程造价，也远远高于上诉人支付给购房业主的逾期交房违约金，该主张显属过高，本院不予全部支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”以及第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，鉴于上诉人需支付逾期交房违约金（总房价万分之一／天）给购房业主，同时考虑延误交房时间也增加了上诉人的运营成本，本院根据实际情况依法调整支付违约金的标准为总房价的万分之二／天，则被上诉人还应当支付上诉人延误交房给客户的赔偿金2238455.4元［（17690688元＋14510892元＋13295481元）万分之二246天］。上述两项违约金总数额为361395.9元＋2238455.4元u003d2599851.3元。被上诉人认为根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，双方应当按照2009年10月9日签订的经过备案的《建设工程施工合同》专用条款第35.2条约定“因承包人责任造成的工期延误，每延误一天，按照延误部分工程价款的万分之一向发包人支付违约金，该违约金最高限额为合同价款的l%”计算违约金，但该条款仅是作为结算工程款的法律依据，并没有禁止合同双方另就违约金达成约定，因此被上诉人的该项异议理由不成立，本院不予采纳。

综上所述，一审判决程序合法，查明的事实基本清楚，但对被上诉人应当承担违约责任的认定存在不当之处，本院依法予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广西壮族**区人民法院（2014）鱼民初（一）字第278号民事判决；

二、广西建工**限责任公司、广西建工**限责任公司桂西分公司应支付柳州市普**限责任公司违约金2599851.3元。

三、驳回柳州市普**限责任公司其他诉讼请求。

一审案件受理费58808元，保全费5000元；二审案件受理费58808元，以上合计122616元（上诉人柳州市普**限责任公司均已预交），由被上诉人广**有限责任公司、广西建工**限责任公司桂西分公司负担47471元，由上诉人柳州市普**限责任公司负担75145元。

以上有给付内容之判决，义务人应当于本判决生效之次日起十日内履行完毕。如果未按时履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案判决规定的履行期限届满之日起二年内，向广西壮族**区人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月六日