广西万春**有限公司与柳州市**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**构有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服象州县人民法院（2012）象民初字第88号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月2日受理后，依法组成由覃**担任审判长，审判员闭删与代理审判员田**参加的合议庭，于2015年8月4日公开开庭审理了本案，书记员韦**担任记录。上诉人**构有限公司的法定代表人梅**及其委托代理人覃国翰，被上诉人广西万春**有限公司的委托代理人潘**、被上诉人吴**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，原、被告双方于2011年3月16日签订《空气净化工程加工承揽合同书》，约定：本工程为厂房、水源地保护、设备、净化装修全套交钥匙工程。安装过程中，所有各种材料、设备由被告加工、定制，被告并负责加工定作的材料设备在工程内部进行安装、施工、调试一条龙服务。本系统工程总承包价为130万元（不含税收）；工程施工进度全程60天内全部竣工等内容。合同签订后，被告将工程发包给闭**进行施工，双方于2011年3月20日签订了《施工工程经济协议书》，闭**承包被告的工程后，雇请第三人进行施工。被告于2011年3月29日进场施工，在施工中，出现厂区地面平整爆破、山脉护坡、围墙基础超深砌石等合同外的工程项目，被告没有要求原告签证确认工程量及工程价款，也没有在出现这些合同外的工程项目时，将其与原告签订的承揽合同的工程项目区分出来，而是由第三人接着连续施工下去，造成后面难以分清合同内和合同外的工程。从2011年3月27日至2011年4月2日止，原告已支付被告工程款491700元，此时，第三人已完成工程造价约300000元的工程，而被告只支付给第三人工程款60000元，以及因第三人完成合同外的工程，被告不同意由其支付工程款给第三人，为此，各方当事人之间因工程价款的支付产生矛盾而停止施工，经协商，原、被告双方达成协议由原告先支付被告工程款110000元，被告从原告付款之日起30天内竣工。随后，原告于2011年8月5日支付被告工程款110000元，被告也于当日向原告立下保证书保证在2011年9月5日前竣工。逾期，被告施工的工程仍未能竣工。原告认为被告未按约定的60天期限竣工，于2011年10月25日要求解除合同，被告接到通知后，于2011年10月30日同意解除合同，并要求原告结付合同内外的工程款。此后，原告直接将工程交由第三人继续施工，并约定工程款由原告直接支付给第三人。至2011年8月5日止，原告共支付被告工程款781700元，原告于2012年7月16日以多付被告工程款为由向法院起诉，提出上述诉讼请求。在诉讼过程中，依被告申请，法院依法委托广西信达**有限公司对争议的工程造价进行评估鉴定，2012年11月20日该公司作出鉴定报告，评定广西万春**有限公司钢结构厂房系统工程、水源地房屋系统的工程总造价为999351.35元、劳动保险费为27582.34元。经协商，三方当事人对《终止合同时已经施工的、属于承揽合同约定的工程》中的四项工程确认为被告完成的工程。三方当事人并对广西信达**有限公司作出的工程造价鉴定书的分部分项工程费用表中的定额名称和工程量进行确认，意见一致如下：1、对“办公室基础超深工程”确认属被告在合同内完成的工程，工程造价为36348.67元；2、对“厂区围墙工程”确认为合同内、外均有的工程，除按《终止合同时已经施工的、属于承揽合同约定的工程》中第二项工程造价为93380元属被告外，余下的工程属第三人合同外完成的工程；3、对“修缮道路工程”跟“厂区护坡工程”确认是第三人在合同外完成的工程；4、对“钢结构厂房车间工程（打地台部分）”确认为被告在合同内完成的工程，工程造价为99556.31元；5、对“钢结构厂房车间工程（片石基础超深部分）”确认是第三人在合同外完成的工程；6、配电房属合同外工程；7、原、被告对鉴定机构序号36号中的“彩钢夹芯屋面板／板厚50MM”认定的单价由10066.70元变更为8000元，工程造价也由此变更为77760元，双方还对鉴定机构的“其他措施费用表”中认定的环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费、雨季施工增加费、缩短工期增加费共23708.15元变更为8000元。根据以上变动的数额，工程造价鉴定报告书中分部分项工程工程量清单合计652329.59元，应变更为402231.15元；其他措施项目清单计价合计为23708.15元，应变更为8000元；税前项目清单计价合计263911元中扣减合同外属第三人完成的配电房工程金额13975元，余额249936元；规费、税金项目清单计价合计86984.95元，其中养老保险费27582.34元，根据被告完成的工程，计算出被告完成工程的规费、税金项目清单计价约47682.19元，其中养老保险费16916.01元，以上属被告完成的工程总造价为724765.35元（402231.15元＋8000元＋249936元＋47682.19元＋16916.01元），不含劳动保险费工程造价为707849.34元。

一审法院认为

一审法院审理认为，原、被告之间签订的《空气净化工程加工承揽合同书》，系双方当事人的真实意思表示，合同主体、形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，依法确认为有效合同，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。在施工中，出现围墙基础超深砌石等增加工程量属合同外的工程项目，被告没有要求原告签证确认变更工程量及工程价款，也没有将这些合同外增加的工程项目与自己签订的承揽合同的工程项目区分出来，而是将合同内外的工程混接施工，在工程款未能及时支付而停工，接着原告又直接将工程另包给第三人施工的情况下，造成难以分清合同内和合同外的工程。因被告未能按时竣工，构成违约，原告要求解除合同，被告即同意解除合同，解除合同后，关于被告所完成的工程应以其法定代表人在法院主持三方当事人进行协商时确认的工程项目为准，并根据相应的工程量和单价计算出被告完成的工程总造价为724765.35元，不含劳动保险费工程造价为707849.34元，原告已支付781700元，被告多收了原告的工程款73850.66元（781700元-707849.34元），原告要求被告退还多收的款项，理由正当，法院予以支持。被告提出其为购买设备已向深圳市**有限公司支付设备款300000元，解除合同后，该费用应由原告承担的主张，因设备尚未运送到原告厂房安装，被告未按时竣工，构成违约，原告无义务承担该费用，被告可向深圳市**有限公司另案处理，因此，对被告这一主张，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第二百六十九条的规定，遂判决：限被告柳州市**限公司于本判决生效之日起五日内退还原告广西万春**有限公司工程款73850.66元。

上诉人诉称

上诉人**结构公司不服，上诉称：一、一审法院认定事实不清。所建工程围墙基础超深是被上诉人广西万春**有限公司对自然环境所发生的地质变化不可预见的，需要增加的工程量不可估量的，因此，被上诉人口头承诺增加工程量时愿意按工程量增加工程款，由上诉人继续承揽该工程的施工。被上诉人广西万春**有限公司于2011年8月5日支付11万元工程款，这是被上诉人认可的工程款，双方是自愿的，与被上诉人签证与否，应同时认定双方都有过失的责任，不能单方认定上诉人的过错。在工程未能及时支付而停工也是被上诉人的过错所致。二、一审法院没有足够的证据确认第三人吴**另包施工的项目工程量，上诉人对第三人吴**在自已工程合同范围内超出的工程量不认可，应当以《评估鉴定报告书》作为定案依据。三、被上诉人没有做好三通一平，地质又发生变化，加上群众阻挠施工，致使工程无法按时竣工，是被上诉人的过错造成的；特别是上诉人与被上诉人签订合同施工后，共支付30万设备款给深圳**有限公司，被上诉人拒收机械设备，给上诉人造成经济损失。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，判决有误。请求二审法院依法改判由被上诉人支付给上诉人工程款1026933.69-605700＝421233.69元；改判被上诉人支付由上诉人先垫支的机械设备款300000-176000u003d124000元。

被上诉人广**水有限公司认为一审法院认定事实清楚，判决正确，请求维持一审判决。

被上诉人吴**认为工程的总价都是其垫资完成的，被上诉人广**水有限公司称已经支付78万元，但上诉人**构有限公司才给了30万元。

上诉人**构有限公司与被上诉人广**水有限公司以及吴**在二审审理期间均无新证据向法庭提供。

本院查明

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人**构有限公司与被上诉人广**水有限公司之间签订的《空气净化工程加工承揽合同书》，系双方当事人的真实意思表示，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。合同签订后，上诉人**构有限公司将工程发包给案外人闭**进行施工，并与闭**签订了《施工工程经济协议书》，闭**承包上诉人的工程后，雇请被上诉人吴**进行施工，在施工中，出现厂区地面平整爆破、山脉护坡、围墙基础超深砌石等合同外的工程项目，上诉人**构有限公司没有要求被上诉人广**水有限公司签证确认工程量及工程价款，也没有在出现这些合同外的工程项目时，将其与被上诉人广**水有限公司签订合同的工程项目区分出来，而是由被上诉人吴**接着连续施工下去，造成后面难以分清合同内和合同外的工程。因上诉人**构有限公司未能按时竣工，被上诉人广**水有限公司要求解除合同，上诉人亦书面表示同意解除合同，双方均应对解除合同的行为负责。一审法院在诉讼过程中，三方当事人对广西信达**有限公司作出的工程造价鉴定书的分部分项工程费用表中的定额名称和工程量在庭审中进行确认，并认定上诉人**构有限公司所完成的工程量应以双方及被上诉人吴**进行协商时确认的工程项目为准，根据相应的工程量和单价计算出上诉人**构有限公司完成的工程总造价为724765.35元，不含劳动保险费工程造价为707849.34元，被上诉人广**水有限公司已支付781700元，上诉人多收了工程款73850.66元（781700元-707849.34元），被上诉人广**水有限公司要求上诉人**构有限公司退还多收的款项给被上诉人，应予以支持。《评估鉴定报告书》的内容包括了被上诉人吴**完成的工程量，现上诉人**构有限公司请求本院依法改判由被上诉人广**水有限公司支付给其工程款1026933-605700＝421233.69元和改判被上诉人支付由其先垫支的机械设备款300000-176000u003d124000元，无事实和法律依据，本院不予采纳。至于上诉人**构有限公司还提出其为购买设备已向深圳市**有限公司支付设备款300000元，该费用应由被上诉人广**水有限公司承担的上诉请求，因设备尚未运送到厂房安装，是上诉人**构有限公司与深圳市**有限公司的购销合同关系，不是本案的处理范围，对上诉人**构有限公司这一上诉主张，亦不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，处理恰当，应予维持。上诉人**构有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费7325元，由上诉人**构有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十六日