广西恒**限公司与广西爱家房地产开发投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）广西恒**限公司（以下简称恒**司）与被告（反诉原告）广西爱家房地**限公司（以下简称爱家公司）及第三人宁建刚建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年6月14日作出（2010）来民二初字第15号民事判决。判决后，被告（反诉原告）爱家公司不服，向广西壮**人民法院提起上诉，该院二审作出（2012）桂民一终字第53号民事裁定，撤销原判，将该案发回本院重审。本院于2014年11月25日受理本案后，依法另行组成由审判员黄**担任审判长，审判员马**，代理审判员田**参加的合议庭，分别于2015年1月20日、同年3月9日公开开庭审理了本案。书记员韦**担任法庭记录。恒**司的委托代理人叶**，爱家公司的委托代理人李*、滕**，第三人宁建刚的委托代理人洪耀中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）恒**司诉称，2008年4月28日，我公司与广西广**资有限公司（以下简称广**司）签订的《建设工程施工合同》约定，由我公司承建来宾财富168广场D区A、B、C、D栋工程，工程价款按680元／平方米计算，总造价约1360万元。此外，合同还对其他内容作了约定。在合同履行过程中广**司注销，我公司与广**司签订的《建设工程施工合同》权利义务由被告承继。合同签订后，我公司已按合同约定完成了施工义务，但被告未按合同约定支付工程款，至今仅向我公司支付了工程款1，136，560.00元，尚欠工程款900万元，其行为已构成违约，因此，应向我公司支付尚欠的工程款及逾期付款的违约金。故请求法院判令：1、被告向原告支付工程款900万元及违约金60万元；2、确认原告恒**司对承建的来宾市财富168广场D区A、B、C、D栋工程享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由被告爱家公司承担。

被告辩称

被告（反诉原告）爱家公司诉辩称：因施工方的原因工程被政府通知停工。停工退场后，施工方留下了很多需要整改的工程项目，在与恒**司联系无果后，我公司组织人员自行进行整改。至于工程款结算问题，我公司在与恒**司结算无果的情况下，双方共同委托祥浩工**责任公司（以下简称祥**司）进行工程造价鉴定，对于鉴定结论，我公司认为应根据实际情况调整，主要为：1、应扣减A栋楼梯间挡雨板部分施工费用，鉴定报告是根据预测报告计算面积，但在实际施工中长度缩短了3.5米，没有施工的部分造价为111，384.00元；2、增加21间房子和B栋消防通道改建商铺没有签证、A栋杂物间不足2.2米，不应计算施工面积，以上项目不应计算工程造价。经我公司调整计算，涉案工程总造价为12，779，027.63元，扣除质量保证金后，我公司应付工程价款12，395，656.80元。但是我公司支付给恒**司工程款及代其缴纳的可视为我公司支付工程款的各项费用，共计12，567，725.66元（不含合同外已付清的工程款65万元），已超额支付了所有应付款项。由于恒**司将涉案工程整体转包给宁*刚施工，并逾期完工且中途退场，违反了合同约定，应负担623，021.2元违约金。涉案工程已经预售给业主，而且恒**司也没有进行施工，对涉案工程亦不享有优先受偿权。故此，我公司请求判令：1、被告将所有施工资料移交给我公司（注：列爱家公司提交的施工资料名录为本判决附件2）；2、恒**司从工程款中抵扣我公司已代缴纳的工程款税金917，743.67元、已支付的工程整改费441，020元、代缴纳的水费8，112.68元及电费49，392.53元、审计费12，500.00元、检测费25，000.00元、工会费32，000元、农民工工资保证金129，680元，以上八项共计1，615，357.88元；3、恒**司赔偿我公司违约金人民币623，021.2元；4、本案的所有诉讼费用由恒**司承担。

第三人宁建刚针对本诉和反诉综合答辩，1、我是本案的实际施工人；2、本案是建设工程施工合同纠纷，是债的请求，爱家公司的诉讼请求是物的请求，并不是针对本诉进行的反诉，违反了反诉的有关规定，应予以驳回；3、本案工程我方只认可爱家公司支付9，631，708.5元，尚欠我方工程款；4、工程整改费用没有相关依据，该诉请与本案没有关联；工会费、农民工工资保证金、审计费等，根据债的相对性原则，不应由我方支付；5、爱家公司先违反合同约定，未及时足额支付工程款给我方，导致本案工程没有完工及拖欠农民工工资。故爱家公司应承担违约责任。综上，爱家公司的反诉请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。

恒**司针对反诉辩称：一、爱**司的第一个诉讼请求不符合反诉的规定，因与本诉的诉讼请求并无牵连；二、鉴定的工程造价为13，255，437.87元，但该鉴定结论遗漏了部分施工项目，且部分项目的计算与法律规定及施工合同约定不符，计算有误。经我公司调整计算，本工程的工程造价应为14，821，542.94元（含零星工程65万元）；三、关于已付工程款问题。我公司至今收到爱**司支付的工程款仅为1，136，560.00元，又将其中的436，610.00元退回给爱**司，由其代付民工工资及材料款。除此之外，我公司未收到任何公司款项，也未委托爱**司代付任何款项。爱**司将应付给我公司的工程款支付给宁**等人，该付款行为无效。至于爱**司主张代我公司代付的工程税金，因无我公司委托，也无法律规定，与我公司无关；而水电费、检测费、审计费、工会费，是爱**司在我公司撤离现场后擅自使用房屋产生的费用，应由其自行承担；至于四个整改工程的问题，电整改、水整改及土建整改工程的费用已在鉴定中予以扣减，不应重复扣减；防雷设施装置完全符合规范，来宾市防雷检测所出具的《新建建（构）筑物防雷装置验收检测报告》可予以证明；四、工程未能按时竣工，是爱**司拖欠工程款所致，应由其自行承担，爱**司请求我公司支付违约金没有事实依据。综上，我公司与爱**司签订的施工合同有效。我公司已按合同完成施工义务，但爱**司未足额支付我公司工程款，已构成违约，应向我公司承担违约金责任。爱**司的反诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。

原告（反诉被告）恒**司向本院提交以下证据，以支持其诉讼主张及反诉抗辩理由：

第一组证据：营业执照、企业信息查询、工作联系函（D2009—21号），证明恒**司与爱家公司的主体资格。

第二组证据：建设工程施工合同、建设工程施工许可证、协议书、工程图纸，证明恒**司与爱家公司双方的权利义务，第三人宁**私自承建财富168广场D区（DY-DK）轴工程及爱家公司提交的支付给宁**（包括宁**委托他人收取）工程款的行为与恒**司无关。

第三组证据：电子汇划收款单、中**银行结算业务申请书、建设银行电汇凭证、2009年3月23日告知函、2009年11月30日复函，证明恒**司曾告知爱家公司须将工程款汇入恒**司基本账户，否则恒**司不承担由此产生的法律责任，恒**司实际收到的工程款项为699，950.00元。

第四组证据：来建管（2009）4号来宾市建设与规划委员会文件、2010年2月5日来宾市住建局会议纪要和会议签到表、2010年2月8日来宾市住建局工程停工通知、关于要求支付工程进度款的函、2009年12月9日复函，证明因爱家公司拖欠恒**司工程款，致使恒**司拖欠农民工工资和材料商材料款，为此被政府部门通知停工。

第五组证据：《关于协调处理来宾市财富168D区工程农民工工资及材料工程款拖欠会议纪要》及《关于恳请主持和督促来宾市财富168D区工程结算的报告》，证明恒**司与爱家公司工程完工验收结算的约定和请求。

第六组证据：2011年7月25日的开庭笔录及（2014）桂民提字第17号民事判决书，证明宁**是恒**司承建的财富168广场D区工程的管理人，恒**司与宁**之间是一种内部承包关系，对外恒**司是工程项目承包人。

被告（反诉原告）爱家公司质证认为，第一组证据的真实性、合法性、关联性均无异议；第二组证据至第六组证据的真实性无异议，但不能证明其证明目的，恒**司严重逾期施工且中途退场，不履行合同约定的缴纳工程税款、水电费、材料检测费等费用义务，是爱家公司顾全大局代恒**司缴纳了相关费用。爱家公司已经超额支付了工程款项。

第三人宁建刚质证认为，第一、四、五组证据的真实性、合法性、关联性无异议；第二、三、六组证据的真实性无异议，但不能证明其证明目的，第三人是工程的实际承包人，有权收取工程款。

被告（反诉原告）爱家公司向本院提交以下证据，以支持其抗辩理由及反诉主张：

第一组证据：工程施工合同，证明工程承包范围、结算方式等整个工程的双方约定。

第二组证据：财富168广场电气总平面施工图、电气施工说明、B栋商铺电源进线及弱电平面图、厨房及卫生间大样图（水施工图）、A栋跃层上层平面图、A栋二层梁平法配筋图、B栋一层平面图、B栋二层平面图、A栋一层平面图及D2009-018号工作函、D2009-010工作联系函及跃层二层平面图的修改图。证明合同施工范围，即财富168广场D区的共同用电部分及D区B栋的商铺管线属于合同施工范围，合同约定的水施工范围应包括水阀、便盆及厨房至卫生间给水管施工；D区A栋杂物间层高为2.198米，不应计算施工面积；A、B栋跃层新增房屋应为9间，而不是21间。

第三组证据：房产测绘成果报告书（实测报告及预测报告）、财富168商住小区D区应扣除未完工项目及施工图纸、工程造价鉴定报告、工程造价会议纪要及扣减工程造价的计算说明、来宾市**有限公司的《测绘资质证书》、民事诉状及（2010）来民二初字第14号民事调解书。以上材料证明工程造价的鉴定范围及标准，且因实测与预测图纸不符应予以扣减的工程造价，以及工程未完工项目及变更项目的工程造价，而鉴定机构作出的鉴定报告结论与实际工程造价有误差，没有扣减应扣减的工程造价或者没有扣足应扣减的工程造价。同时爱家公司在其他诉讼中已经承担围墙施工费用，鉴定报告予以扣减是正确的。

第四组证据：证据1、爱家公司支付给恒**司且其业已认可的工程款的材料（含农行结算业务书、2009年11月30日恒**司复函、代恒**司支付工程款、材料款及农民工工资的收条及银行业务凭证），共计1，039，410.00元，另有50元的手续费，恒**司不予认可，爱家公司也不予坚持；证据2、（2011）兴民初字第1373号民事判决书中确认的彭**已代宁**收取工程款的15份材料［含（2011）兴民初字第1373号民事判决书、宁**委托书、收条及银行业务凭证］，共计3，325，271.00元；证据3、宁**已在原一审中认可的其收取工程款的15份材料（含收条及银行业务凭证），共计3，710，000.00元；证据4、宁**已在原一审中业已认可的爱家公司代其支付民工工资、材料款等款项的42份材料（含收条及银行业务凭证），共计1，757，027.50元；证据5、宁**在原一审中不予认可的爱家公司代其支付民工工资、材料款等款项的62份材料（含收条、对账单及银行业务凭证），共计1，754，608.28元；证据6、2010年6月21日的银行现金支票存根（无收条，无委托付款凭据），计15，910.00元。以上证据材料证明爱家公司已经支付给恒**司工程款，共计11，502，226.78元。

第五组证据：证据1、代付工程款税金917743.67元的完税凭证；证据2、代付电整改工程款150000元的材料（含工作联系函、邮寄回执、客户工程竣工验收整改意见书、财富168D区供电设施工程整改施工合同、收据及银行业务凭据、安装工程结算书）；证据3、代付土建整改工程款25020元的材料（含工作联系函、邮寄回执、财富168D区土建部分整改施工合同、收据及银行业务凭据）；证据4、代付防雷整改工程款15600.00元的材料{含工作联系函、邮寄回执、来雷验字（2011）088号、089号、090号《新建建（构）筑物防雷装置验收检测报告》、防雷装置竣工验收整改项目表、现场照片、财富168D区防雷设施工程整改施工合同、收据}；证据5、代付防水整改工程款11000.00元的材料（含工作联系函、邮寄回执、建设工程质量验收整改意见书、财富168D区防水整改施工合同、收据及银行业务凭据、建筑工程结算书）；证据6、代付水费8112.68元材料（含委托书、银行进账、广西桂春**有限公司的证明）；证据7、代付电费49392.53元（含物业公司证明、广西桂春**有限公司的证明、物业公司出具的《D区施工方未交电费计算表》）；证据8、代付节能检测费25000.00元（含工作联系函、邮寄回执、技术服务合同、银行进账单）；证据9、代付工会费32000.00元的材料（含收取工会经费通知单、进账单）；证据10、农民工工资保证金129680.00元（259360.00元50%）的材料（含来宾市建筑安装工程劳动保险费管理办公室出具的证明、收款票据），根据合同约定，代交的保证金的50%由施工方承担；证据11、代付鉴定费12500.00元的收款票据。以上材料证明爱家公司已代恒辉公司缴纳了相关费用，应视为爱家公司已付工程款。

第六组证据：2008年9月19日工程联系单、2008-005号工程联系函、开工申请、开工令，证明本案工程的开工时间为2008年7月12日。

第七组证据：GB／T50328-2001《建设工程文件归档整理规范》，证明恒**司在施工过程中应该制作的文件，该文件是组织工程整体验收时所需要的。

原告（反诉被告）恒**司质证认为，1、第一、六组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。2、第二、三组证据的真实性无异议，但不同意爱家公司的证明目的。3、第四组证据认为：证据1、恒**司实际收到的工程款仅为699，950.00元，而其余款项没有委托爱家公司代为支付；证据2-6的真实性无法核实，即使是真实的，没有法律规定也没有恒**司委托授权，恒**司对此不予认可。4、第五组证据的真实性无法查实，第五组证据中的四个整改合同的意见，坚持答辩意见。5、第七组证据，这是爱家公司的单方陈述，至于要移交什么资料要根据合同及法律的规定。

第三人宁*刚质证认为，1、第一、二、三、五、六、七组证据的质证意见与恒**司质证意见一致。2、第四组证据认为：证据1、坚持恒**司的质证意见。证据2、爱家公司支付给彭**的款项，第三人不予认可。证据3、认可宁*刚自己收取的工程款（共计3，610，000.00元），但不认可其中支付给B区地下室的10万元工程款，这10万元业已包含在65万元合同外的工程款中，不应重复计算。证据4、认可爱家公司代为支付工程款、材料款，共计1，657，027.50元。证据5、不认可爱家公司陈述的代为支付62份材料的款项（共1，754，608.28元），这些材料中的收条是真实的，但宁*刚没有收到这些款项。证据6、不认可2010年6月21日的15，910.00元的现金支票存根。

第三人宁建刚提交以下证据，以支持其抗辩理由：

第一组证据：财富168小区D区工程停工通知，证明因爱家公司违约不按时拨放工程款所导致；

第二组证据：内部承包经营管理合同书、（2011）来民一终字第409号民事判决书、（2011）兴民初字第896号民事判决书、（2012）来民二终字第11号民事判决书、（2012）来民二终字第12号民事判决书、（2012）来民二终字第14号民事判决书、（2012）来民二终字第15号民事判决书，证明宁建刚系财富168D区A、B、C、D栋工程经营者、出资者，即实际承包人。

第三组证据：恒**司收款收据、建委收款收据，证明宁建刚支付财富168D区工程管理员工资等，也代恒**司支付农民工工资保证金。

原告（反诉被告）恒**司质证认为，对以上证据的真实性无异议。第一组证据的证明目的也予以认可，第二组证据能充分表明宁建刚与恒**司是一种内部承包关系，工程对外的承包主体是恒**司，不认可第三组证据的证明目的。

被告（反诉原告）爱家公司质证认为，对以上证据的真实性均无异议，除不认可第一组证据的证明目的，对其他证据的合法性、关联性均无异议。

本院依职权调取以下证据：

广西**究设计院出具的《来宾市财富168商住小区D区项目施工图纸解答》、祥浩工**责任公司出具的《关于﹤来宾**民法院协助调查函﹥的复函》、来宾市建筑安装工程劳动保险费管理办公室出具的《对﹤协助调查函﹥的回复》、2015年4月28日在广西**究设计院所作的《调查笔录》。

原告（反诉被告）恒**司、被告（反诉原告）爱家公司及第三人宁建刚对此均无异议。

本院认为

本院认为，对原告（反诉被告）恒**司提交的六组证据，被告（反诉原告）爱家公司及第三人宁建刚对第一组证据均无异议，故确认其证明力；被告（反诉原告）爱家公司及第三人宁建刚对第二组至第六组证据的真实性无异议，可作为本案的证据使用。

对被告（反诉原告）爱家公司提交的七组证据，1、原告（反诉被告）恒**司及第三人宁*刚对第一、六组证据均无异议，故确认其证明力；2、原告（反诉被告）恒**司及第三人宁*刚对第二、三组证据的真实性无异议，可作为本案的证据使用；3、对第四组证据，对于证据1、因恒**司在其2009年11月30日的复函中同意由爱家公司代付材料款及民工工资，且宁*刚在材料商出具的收条上签字确认，并同时有银行凭证，因此可确认其证明力；证据2、2009年宁*刚出具委托书，明确委托彭**代为领取工程款至2009年12月30日，且也为已生效的（2011）兴民初字第1373号民事判决确认，因此可确认其证明力；证据3、因该15笔款项中的10万元是支付给B区地下室的工程款，这10万元业已包含在65万元合同外的工程款中，不应重复计算，本院确认该15笔款项的支付金额为3，610，000.00元；证据4、因宁*刚对其中的1，657，027.50元已认可，而另外支付给农民工资的10万元因有银行转账凭证，故可确认其证明力；证据5、因这62份材料中不仅有宁*刚的收条以及有材料商的收条或者对账单，还同时附有银行业务凭证，笔笔账目与收条或对账单相对应，应确认该62份材料的证明力；证据6、因该现金支票上的收款人非第三人宁*刚，也无第三人宁*刚签字确认的收条等证据予以佐证，故不作为本案证据使用。4、对第五组证据，证据1、因有税务机关的税务发票原件核对，应具有真实性，部分税金可作为本案证据使用；证据2、3、5，因该整改工程属于未完工工程已在鉴定中扣减相应的费用，且爱家公司对此也予以认可，应对此证据不予采信；证据4、因来雷验字（2011）088号、089号、090号《新建建（构）筑物防雷装置验收检测报告》中已经明确已完工部分质量合格，不存在质量不合格需要整改的问题，本院对此证据不予以采信；证据6-11、恒**司及第三人宁*刚不予认可，但以上证据有原始发票或者相关部门出具的证明，其真实性无异议，可作为本案证据使用。5、对第七组证据，因该证据属于政府的文件，可予以参考。

对第三人宁建刚提交的三组证据，原告（反诉被告）恒**司及被告（反诉原告）爱家公司对以上证据的真实性均无异议，应作为本案证据使用。

对本院依职权调取的证据，恒**司、爱家公司及宁建刚对其真实性无异议，可作为本案证据使用。

据以上证据，本院查明并确认以下事实：

2008年4月28日广**司与恒**司签订的《建设工程施工合同》约定，由恒**司承建来宾市财富168广场D区A、B、C、D栋工程（D栋D-Y轴至D栋D-k轴工程除外）（以下简称168D区工程）；合同价款采用固定价格合同方式，合同价格为680元／平方米。此外，该合同还对工程签证、税务发票、劳保费、水电等施工范围、面积测绘等内容做了约定。在广**司与恒**司签订合同的同日，恒**司与宁**签订《内部承包经营管理合同书》，合同约定恒**司将其承包的来宾市财富168广场D区工程以内部承包形式交由宁**负责承包经营管理，恒**司按工程月进度款结算总造价1%的比例收取工程施工管理费等。同年7月8日恒**司授权委托宁**为其公司驻来宾市财富168广场工程项目部的负责人，宁**在广西来宾市财富168广场工程备案事宜实施的行为恒**司予以认可。同年7月12日，财富168D区工程正式开工建设。宁**以恒**司的名义对财富168D区工程进行投资及施工。同年11月20日，财富168D区工程取得《建筑工程施工许可证》。合同履行过程中，广**司变更为爱家公司，广**司在《建设工程施工合同》中的权利义务由爱家公司承继。2010年2月8日，因拖欠农民工工资及材料商材料款问题，工程项目被当地政府通知停工。2010年7月底，宁**在工程未完工情况下撤离施工现场。

2010年7月29日，爱家公司与宁**签订《财富168商住小区D区应扣除未施工项目》，明确未施工项目内容。2010年8月5日，爱家公司法定代表人与宁**就涉案工程的工程结算问题召开会议，并形成会议纪要。2010年9月6日，爱家公司出具一份《双方无争议部分结算及施工面积有争议的计算》，无争议部分具体为：无争议的施工总面积为：20380.81平方米，无争议的施工价款（未施工完成的工程量应另外扣除）为13，890，659.20元（不含合同外工程款）。

恒**司与爱家公司因结算问题协商不下诉至本院，本院根据恒**司的申请，2010年10月12日委托祥**司对恒**司承建的来宾市财富168广场D区工程的工程造价进行鉴定。2010年12月29日在本院的主持下，召开了由原、被告、第三人及祥**司工作鉴定人员共同参与，对来宾市财富168广场D区未完工项目及变更项目工程造价鉴定质证会议。2010年12月15日祥**司出具了《来宾市财富168广场D区工程造价鉴定初稿》。经原、被告及第三人提出意见后，2011年6月16日祥**司出具了《来宾市财富168广场D区未完工项目及变更项目工程造价鉴定报告书》。鉴定费25，000.00元，由爱家公司垫付。

自2009年2月16日至2010年5月17日止，宁**本人收到爱家公司支付的15笔工程款及农民工工资，共计3，610，000.00元；自2009年4月10日至同年11月5日，案外人彭**受宁**的委托，代理宁**从爱家公司收到15笔工程款，共计3，325，271.00元；自2009年12月7日至2010年7月21日，宁**本人书写收条并签字确认，爱家公司共支付了42笔工程材料款、民工工资，共计1，757，027.50元；自2009年12月7日至2010年7月20日，经宁**本人书写收条并签字确认后，爱家公司将涉案工程的材料款、工程款及民工工资支付给材料经销商等人共62笔款项，共计1，754，608.28元。爱家公司支付给宁**及其委托、指定领款人的款项，共计10，446，906.78元（3，610，000.00元＋3，325，271.00元＋1，757，027.50元＋1，754，608.28元）。

2009年8月24日、2009年11月24日、2009年12月4日及2009年12月14日，爱家公司分别转账支付给恒**司四笔工程款，共计1，136，560.00元。2009年11月27日及同年12月11日，恒**司分两笔转账退回给爱家公司436，610.00元，同意爱家公司代为支付材料款和民工工资。自2009年11月30日至同年12月11日，爱家公司用恒**司退回的款项，在材料经销商书写收条后经宁*刚签字确认后，共支付材料款及民工工资9笔，共计339，460.00元。爱家公司支付给恒**司及委托支付的款项共计1，039，410.00元（1，136，560.00元-436，610.00元＋339，460.00元）。

另查明，2008年8月26日，爱家公司向来宾市建筑安装工程劳动保险费管理办公室缴纳建安劳保费259，360.00元。该笔费用经本院调查，可退回88，182.40元。

2011年4月22日，爱家公司委托精**司对财富168广场D区项目进行节能检测，检测的内容包括：墙体传热系数；屋面导热系数；电线节能；玻璃节能。同年4月29日，精**司另对外窗三性检测（水密性、气密性、抗风压三大指标）。检测技术服务费合计25，000.00元。

2011年5月12日，爱家公司交纳了2010年4月至2011年3月的财富168D区施工电费共计49392.53元，平均每月电费约4500元；2012年3月21日交纳2010年10月19日前施工期间拖欠的水费8112.68元。

2011年12月1日，爱家公司向来宾市兴宾区地方税务局缴纳工程税金917，743.67元，缴税率为5.8900%。

2012年7月31日，来宾市建设工会工作委员会要求恒**司交纳其在来宾市项目工会经费32，000.00元，同日，由爱家公司向来宾市建设工会工作委员会交纳了该笔经费。

再查明，2008年11月6日，来宾**地产评估事务所出具一份《广西壮族自治区房产预测成果报告书》，其中财富168D区A栋楼单元挡雨板长度为9.7m。2011年8月1日来宾市**有限公司出具一份关于财富168D区A栋的《房产测绘成果报告书》，其中A栋楼单元挡雨板长度为6.2m。

2009年11月11日，爱家公司致恒**司D2009-018的《工作联系函》，该联系函经宁建刚签收。在该联系函中，双方明确杂物间层高不及2.2米，应按1／2计算面积。

还查明，本案在发回重审中，爱家公司对A栋楼梯间未施工的3.5m（9.7m-6.2m）长的挡雨板的工程造价提出异议。该异议部分工程造价不属于本院在2010年10月12日委托祥**司鉴定的鉴定范围。因而本院在2015年5月4日致祥**司《协助调查函》，要求该公司对该部分的工程造价进行补充鉴定，经补充鉴定确定，该部分工程造价为107，652.82元。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合原、被告及第三人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、爱家公司是否应向恒**司支付尚欠的工程款900万元；二、恒**司与爱家公司在本案中是否存在违约行为，是否应向对方支付违约金；三、恒**司是否对财富168D区工程享有优先受偿权；四、本案的反诉是否成立及施工方应移交哪些施工资料给爱家公司。

一、关于爱家公司是否应向恒**司支付尚欠工程款900万元的问题。

本案第三人宁*刚以恒**司的名义承建本案工程，并按工程造价的比例向恒**司交纳管理费用，虽然双方签订的合同名为《内部承包经营管理合同书》，但参照住房城乡**设部印发的建市（2014）118号文《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定：单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，从事工程施工的行为为挂靠行为。宁*刚本人无施工资质而借用恒**司的资质从事工程施工活动，依以上规定，宁*刚与恒**司之间为挂靠关系。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：在建设工程施工中存在没有施工资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义施工的，则建设工程施工合同无效。为此，恒**司与爱家公司（原广厦公司）签订的《建设工程施工合同》为无效合同。虽合同无效，且实际施工人是宁*刚，但根据合同的相对性原则，因该合同产生的权利义务由恒**司与爱家公司承受。

关于本案工程造价问题，2011年6月26日祥**司鉴定涉案工程总造价为13，255，437.87元。恒**司认为该鉴定结果漏算了基础超深、人工工资调整及零星工程65万元。本院认为，因基础超深并没有签证证实；人工工资调整问题，在双方签订合同时桂建标字（2008）5号文件已执行，但双方约定仍按照2005定额进行计算人工工资，所以恒**司要求按（2008）5号文件调整人工工资无事实依据；至于零星工程问题，因不属于合同约定的施工范围，故其工程造价不应计入涉案工程造价中。因此，恒**司的上述主张没有事实依据，本院不予支持。此外，恒**司认为祥**司确定无争议的安装工程未完工项目及有争议的安装工程未完工项目工程中的公共用电施工、弱电工程、D栋户内未穿线、商铺未埋管线、水部分中除冲水阀外施工项目不属于合同约定的施工范围；鉴定汇总表中第2项土建工程未完工项目采用2005定额鉴定有误。本院认为，双方签订的施工合同补充条款明确约定，电部分的公共部分埋管及电线（缆）铺设等属于施工范围，且本院向本案工程项目的设计单位即广西**究设计院调查查明，财富168D区电气总平施工图纸已达到施工深度要求。至于弱电工程、D栋户内穿线及B栋商铺埋管线项目的施工问题，在2010年7月29日宁**签字确认的《财富168商住小区D区应扣除未施工项目》中已注明“所有的弱电工程及D栋户内穿线未施工应扣减”，且在广西**究设计院答复本院的《来宾市财富168财富大厦D区项目施工图纸解答》中也已明确：弱电部分设计达到施工图深度设计要求；商铺管线设计已满足施工图纸的深度要求，属于施工图设计范围。关于水部分施工问题，广西**究设计院确认便盆、冲水阀及给水管都属于施工图设计范围，但从恒**司与爱家公司签订的施工合同看，给水管应不属于双方合同约定的施工范围。故此，公共用电施工、弱电工程、D栋户内穿线及商铺埋管线属于施工范围，而水施工范围中不含给水管施工。祥**司将以上未施工项目全部扣减工程造价不当，应在鉴定的工程总造价中增加给水管工程造价44，246.26元。至于鉴定汇总表中第2项土建工程未完工项目采用鉴定标准问题，因双方对合同固定单价680元／平方米的构成没有约定，因而鉴定机构只能采用双方约定的2005定额对工程造价进行鉴定。对于恒**司主张增加的21间房子、A栋杂物间及B栋消防通道三项工程中的钢筋调差、钢筋调差、施工围墙、屋面伸缩缝问题，本院认为祥**司按照双方对钢筋调差及其调差办法的约定，并依据施工期间2008年第4期-2010年第3期的《来宾市建设工程造价信息》对涉案工程进行钢筋调差有事实和法律依据；而施工围墙费用扣减是依据双方合同的约定以及爱家公司已经代付施工围墙费用，且宁**在施工中实际使用了该围墙的事实；2010年7月29日宁**在《财富168商住小区应扣除未扣除项目》签字确认所有屋面伸缩缝漏水，应扣减屋面伸缩缝修补的费用。综上所述，恒**司的上述主张没有事实依据的部分，本院不予支持。

对于鉴定结论，爱家公司认为应扣减A栋楼梯间挡雨板、A、B栋屋面跃层新增21间房、A栋杂物间及B栋消防通道的工程造价。本院认为，对于A栋楼梯间挡雨板的工程造价问题，涉案工程的实测报告中A栋楼梯间挡雨板面积比预测报告中减少了163.8平方米，但是鉴定面积是依据预测面积而不是实测面积，所以应从鉴定的工程总造价扣减163.8平方米的工程造价107，652.82元。对于A、B栋屋面跃层新增21间房工程造价问题，在宁**停工撤场后，爱家公司并未拒绝接受这21间房，且爱家公司已将该21间房出售大半，应视为接受了该21间房，诉讼中爱家公司认为21间房有个别是业主出钱所建，但没有证据证实，故不予支持。对于A栋杂物间工程造价问题，经广西**究设计院确认A栋杂物间施工图的设计层高为2.198米，在没有签证证明爱家公司同意变更层高的情况下，应按施工图计算建筑面积，且按1／2的施工面积计算建筑面积。此外，在2009年11月11日D2009-018《工作联系函》中，爱家公司与宁**已明确杂物间层高不及2.2米，应按1／2计算面积。杂物间面积应为326.76平方米（653.52平方米1／2），该部分造价为214，753.55元（429，507.09元1／2），而鉴定机构鉴定时按全面积计算工程造价不符合双方的约定，故应从鉴定的工程总造价中扣减214，753.55元。关于B栋消防通道工程造价问题，恒**司主张是接受爱家公司的口头指令将消防通道改建为商铺，因恒**司没有提供签证，且将消防通道改建不符合相关法律规定，因此恒**司的该主张没有事实依据，故**公司在鉴定中计算B栋消防通道工程造价不当，应在鉴定的总工程造价中扣减该工程造价39，959.65元。

综上，本工程的工程造价应为12，937，318.11元（13，255，437.87元＋44，246.26元-107，652.82元-214，753.55元-39，959.65元）。

宁*刚作为本案的实际施工人，有权收取施工方支付的工程款，也有权委托或者指令他人收取本工程的工程款，且其委托或者指令他人收取本工程的工程款应视为其本人收取的工程款。而爱家公司已经支付给宁*刚及其委托或者指令的收款人的款项共计10，446，906.78元，该款项均属于支付财富168D区的工程款。此外，爱家公司另支付给恒**司工程款1，039，410.00元。综上，爱家公司共支付工程款为11，486，316.78元（10，446，906.78元＋1，039，410.00元）

关于爱家公司代交的其他费用问题。1、代交工程税金问题。实际施工人宁*刚施工建设的工程造价为12，937，318.11元，该工程款依法应交纳的税金为762，008.04元（12，937，318.115.8900%）。《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条及《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二条、第十一条规定：在挂靠等方式经营中，承包人以发包人名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，发包人为纳税人。根据上述规定及本案施工合同确定的施工主体，涉案工程税金应由恒**司缴纳。现爱家公司已实际代付了该笔税金，因此该笔税金762，008.04元可抵扣应付工程款；2、工会费32，000.00元问题。根据来宾市**委员会发给恒**司的《收取工会经费通知单》，应由恒**司交纳工会经费32，000.00元，但该款是爱家公司代恒**司交纳，因此该笔费用可抵扣工程款；3、节能检测费用问题。爱家公司委托精信检测公司进行技术服务，并支付了25，000.00元的技术服务费。对于节能检测费的支付问题，爱家公司与恒**司在施工合同中没有约定，而相关法律法规也没有具体规定，故本院酌情确定由爱家公司与恒**司各自承担一半即12，500.00元，现该款已由爱家公司全部支付，所以可抵扣爱家公司应付的工程款12，500.00元；4、劳保费用问题。恒**司与爱家公司在施工合同中约定“劳保费退回时一半留给发包人，一半给承包人。”经本院调查，该笔费用可退回金额为88，182.40元。因此按双方的合同约定爱家公司只能领回一半即44，091.20元，另一半归恒**司所得，现爱家公司主张用恒**司取得的劳保费抵扣工程款没有事实依据；5、缴纳水电费的问题。宁*刚在2010年7月底撤场，水电费缴纳至2010年4月，因无法查明施工期间水电使用的具体情况，但施工中水电使用是客观事实，考虑到2010年4月至2011年3月期间平均每月用电约4500元，因此本院酌情确定宁*刚尚欠3个月的电费为13500元。而2010年10月19日前施工的水费为8，112.68元，因此本院酌情确定宁*刚尚欠水费为2000元。因水电费已由爱家公司代交，因此该15500元的款项也可抵扣工程款。6、工程造价鉴定费问题。鉴定费用应由本院根据原、被告胜诉情况酌情分担。综上，爱家公司已经代付的工程税金、工会费、节能检测费、水电费共计822，008.04元（762，008.04元＋32，000.00元＋12，500.00元＋15，500.00元），该笔费用可抵扣其应支付的工程款。

因恒**司与爱家公司签订的施工合同无效，且宁**在工程未竣工前提前撤场，财富168D区工程未经竣工验收合格，但爱家公司接受并已将涉案工程出售，可视为涉案工程符合施工规范要求，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，本案工程造价可参照双方的合同约定进行结算。关于工程款给付问题，因为签订本案施工合同的主体是恒**司和爱家公司的前身广厦公司，按照合同相对性，涉案工程的工程款应支付给恒**司，但支付给实际施工人宁**（含宁**委托、指示领款人）的工程款也应视为已付款项。

综上所述，爱家公司已支付工程款为11，486，316.78元，其代付可抵扣工程款的各项费用为822，008.04元，以上费用共计12，308，324.82元。宁建刚施工的财富168D区工程造价为12，937，318.11元，故爱家公司拖欠的工程款金额为628，993.29元，该款爱家公司应予支付。

二、关于恒**司与爱家公司是否在本案中存在违约行为，是否应向对方支付违约金的问题。恒**司与爱家公司签订的《建设工程施工合同》无效，所以恒**司与爱家公司互相请求对方支付违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。

三、关于恒**司是否对财富168D区工程享有优先受偿权的问题。依照最**法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。本案财富168D区工程为住宅小区工程，现该住宅小区已经基本出售完毕，因此恒**司请求行使优先受偿权没有事实和法律依据。

四、关于本案的反诉是否成立及施工方应移交哪些施工资料给爱家公司的问题。

本诉被告爱家公司作为反诉原告提起反诉，将恒**司列为反诉被告、宁建刚列为反诉第三人，并提出相关诉讼请求。反诉原告爱家公司提起的反诉符合《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第一、二款规定，因此，反诉原告爱家公司提起的反诉成立，本院决定与本诉合并审理并无不当。

至于施工方应移交哪些施工资料给爱家公司的问题。参照GB／T50328-2001《建设工程文件归档整理规范》及考虑财富168D区工程的实际施工情况，本院酌情确定恒**司应将本判决书附件1的施工资料移交给爱家公司。

至于爱家公司提出要预留质保金问题。参照爱家公司与恒**司签订的施工合同中“竣工验收与结算”部分约定：预留质保金的最长时间为工程竣工交付爱家公司的18个月内。而本案宁*刚2010年7月份撤场，距今远远超过18个月，故此爱家公司请求预留质保金没有事实和法律依据。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第一、二款，《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

裁判结果

一、广西爱家房地**限公司于本判决生效之次日起10日内，给付广西恒**限公司尚欠工程款628，993.29元；

二、广西恒**限公司于本判决生效之次日起10日内将本判决附件1的施工资料交给广西爱家房地产开发投资有限公司；

三、驳回广西恒**限公司的其他诉讼请求；

四、驳回广西爱家房地产开发投资有限公司的其他反诉请求。

本案诉讼费79000元，财产保全费5000元，鉴定费25000元，共计109000元，由广西恒**限公司负担101800元，广西爱家房地产开发投资有限公司负担7200元。本案反诉诉讼费13518元，由广西恒**限公司负担3653元，广西爱家房地产开发投资有限公司负担9865元。

义务人如未按本判决指定期间履行给付义务，逾期则依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本案生效判决确定履行期限最后一日起，两年内向本院申请强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或者广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本。上诉人可在上诉期限届满之日起七日内预交本诉案件诉讼费79000元或反诉诉讼费13518元。（款汇：广西壮族自治区高级人民法院，开户行：中国农**万象支行，账号：20-017301040003777）。逾期不交诉讼费也不提出缓交申请，则按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年八月三日