福建**限公司与三亚旭**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称大地公司）与被上诉人三亚旭**有限公司（以下简称旭**司）建设工程施工合同纠纷一案，因大地公司不服三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第628号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大地公司的委托代理人蒋**、被上诉人旭**司的委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院认为

原审判决查明：大**司系城市园林绿化一级企业，可承揽各种规模及类型的园林绿化工程。2013年10月8日，大**司进入旭**司开发的u0026amp;amp;ldquo;三亚旭**;amp;middot;森林半岛u0026amp;amp;rdquo;房地产项目进行景观工程项目施工，双方没有签订书面合同，双方对合同价款、工期、竣工验收、解除条件、违约责任等内容均无明确约定，且事后亦未进行协商达成一致意见。随后，大**司组织相关班组及人员进场进行施工。大**司提供2013年10月8日至2014年1月15日的施工日志，说明该公司是2013年10月8日入场施工，2014年1月15日记载u0026amp;amp;ldquo;因工程款未到，工地除钢构外，都自动停工u0026amp;amp;rdquo;。双方当事人在庭审中确认，涉诉景观工程是于2014年3月起停工至今，该工程至起诉前尚未完工。该部分日志有工程负责人雷*签名，大**司对雷*系其公司项目施工管理人员的身份无异议。随后，双方对复工进行协商，大**司亦表示愿意继续施工推进项目，但双方没有最终形成书面一致意见。同年3月6日，旭**司以违法转包、挪用工程款等情形为由向大**司发出《解除合同通知》，但该通知没有明确异议期；大**司于3月17日回复《工作联系函》，邀请旭**司项目领导到福州协商继续履行合同，由于双方对继续履行合同达成一致意见，大**司于2014年6月27日将其自行制作的《已完成工程量工程款结算单》邮寄给旭**司，要求旭**司收到结算单后十五日内进行审核并反馈意见，逾期视为同意该结算结果，旭**司没有对该结算报告进行反馈。在庭审中，旭**司不认可大**司所作出完成工程量结算款为3031520.51元的结算报告。

大地公司在庭审中陈**是受旭**司委托，招用相关班组及人员入场施工并接受其管理，旭**司对该委托事实不予认可。大地公司提供《园林绿化工程施工承包协议书》及《园林绿化工程施工承包补充协议书》，证明大地公司现场施工管理人员雷*代表该公司将景观工程分包给钟**个人施工。在施工过程中，旭**司向大地公司陆续支付工程款150万元。另外旭**司还另行向进行景观工程施工的工人支付劳动报酬568125元。在庭审中，大地公司出示《三亚支出明细》证明其实际为景观工程支出1757349.2元，旭**司对该事实不予认可。

一审法院认为：建设工程施工合同是指承包人接受发包人的委托，完成建设工程施工任务，发包人支付相应价款的合同。在本案中，大**司接受旭**司的委托对景观工程项目进行施工，并且是自行组织班组和工人进行施工，旭**司在施工过程中向大**司支付工程进度款。另外，从大**司提供的施工日志、结算报告以及景观工程分包给钟**的事实来看，应认定旭**司和大**司之间存在口头建设工程施工合同关系。大**司抗辩其与旭**司系委托管理关系，无充分证据证明，不予采纳。大**司具有城市园林绿化工程的施工资质，其与旭**司之间形成的建设工程施工合同关系，应认定有效。

旭**司于2014年3月6日向大**司发出《解除合同通知》，大**司于3月17日回复《工作联系函》表示继续履行合同的意思，该意思表示实际是对解除合同提出异议。另外，由于双方未签订书面合同，亦没有对解除合同的条件达成一致意见，无法确认大**司分包等情形是否已构成违约，旭**司向大**司发出《解除合同通知》不产生解除合同的效力。但由于涉诉景观工程已停工，旭**司亦不愿意继续履行合同，而且双方不签订书面建设工程施工合同，无法确认继续履行合同的条件，大**司亦不能进场继续施工，合同目的无法实现。因此，旭**司主张解除与大**司的建设工程施工合同关系，有事实根据和法律依据，应予支持。依据《合同法》第二条规定：u0026amp;amp;ldquo;本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。u0026amp;amp;rdquo;以及第十三条规定：u0026amp;amp;ldquo;当事人订立合同，釆取要约、承诺方式。u0026amp;amp;rdquo;，合同是经当事人平等协商一致达成，是依当事人的意思表示形成。在当事人不达成一致意见的情形下，人民法院不应以裁判强制当事人对设立、变更、终止民事权利义务关系达成合议，这有悖于合同平等及意思自治的原则。旭**司抗辩合同不应强制签订的意见，应予釆纳。况且，本案中旭**司已起诉解除合同，已明确其不愿与大**司继续签订合同的意思。因此，大**司反诉与旭**司签订建设工程施工合同的请求，无事实根据和法律依据，应不予支持。

旭**司主张返还多付工程款，以及大**司请求支付拖欠工程款，均涉及到大**司完成工程量的造价结算，双方应对其主张实际工程量及工程款承担相应的举证责任。本案中，双方均未对涉诉景观项目的工程量进行协商结算。旭**司对其主张返还多付工程款没有提供直接证据证明。大**司提供的《已完成工程量工程款结算单》是其自行制作的工程结算，旭**司没有对该结算报告进行审核并认可。由于双方没有签订书面合同，对结算确认的方式没有明确约定，也没有约定收到结算后在异议期未提出异议就视为同意的内容。大**司主张旭**司收到结算报告后未提异议应视为接受的事实，无合同根据和法律依据，不予釆纳，《已完成工程量工程款结算单》亦不釆纳做为本案认定工程量及工程款的依据。由于双方对涉诉景观项目的实际工程造价未能协商一致，经法院依法释明，双方当事人同意对涉诉工程造价进行司法鉴定。在司法鉴定进行的过程中，旭**司不预缴鉴定费用，致使鉴定终结。经向大**司释明可以继续申请司法鉴定，但该公司明确表示不再单独申请鉴定。因此，涉诉工程造价的司法鉴定终结，不再进行。同时，双方当事人也无其他证据证明双方关于工程款的主张，应对各自主张承担举证不能之责任；为此应驳回旭**司关于请求返还多付工程款的主张和大**司关于支付拖欠工程款及利息的主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第九十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除旭**司与大**司建设工程施工合同关系；二、驳回旭**司其他诉讼请求；三、驳回大**司的反诉请求。案件本诉受理费10800元（旭**司已预交），由旭**司自行负担；反诉受理费9484元（大**司已预交），由大**司自行负担。

上诉人诉称

上诉人大**司不服一审判决上诉称：原审法院没有依法履行释明权利，且认定事实不清、适用法律错误。上诉请求：一、撤销三亚市城郊人民法院作出的（2014）城民二初字第628号案民事判决，并予以改判；二、改判旭**司支付大**司工程余款1531520元，并支付自2014年7月23日起至还清上述工程余款之日止的利息：以1531520元为本金，按中**银行同期同类贷款基准利率计算；三、判令旭**司承担鉴定费用、反诉费用、上诉费用及其他诉讼费用。大**司认为，一、原审法院没有采纳大**司提供的《已完成工程量工程款结算单》作为本案认定工程量及工程款的依据，认定大**司没有完成举证工程量的造价结算，因而需要承担相应的举证不能的责任。原审法院上述认定与事实不符，且违背法律规定。大**司于2014年6月27日对已完成工程量进行结算，并将《已完成工程量工程款结算单》（以下简称《结算单》）邮寄给旭**司，大**司在结算单上明确注明：在收到《结算单》之日起，若逾期不予审核，亦不予反馈意见，视为同意大**司的结算结果，应在收到《结算单》之日起十五日内支付完毕工程款。该《结算单》是大**司根据三亚当地的市场价格编制，符合法律规定，且旭**司一直不结算将导致大**司一直垫付工程款，截止2014年6月，大**司已垫付工程款257349元。旭**司未在收到结算单之后的指定时间内反馈、付款，亦没有任何回复，大**司为此曾多次电话联系旭**司进行催款，旭**司也曾口头答应过付款，至今仍未依约支付工程款。二、在大**司已完成举证前提下，原审法院仍然要求大**司提起司法鉴定，并判决大**司承担举证不能的责任，原审法院的行为属于加重大**司举证责任的行为。大**司已经提供真实有效的《结算单》，已完成举证责任；现旭**司对《结算单》不予认可，应由旭**司承担举证责任，举证涉案工程的工程量与工程造价，但旭**司既没有提出相应的证据反驳《结算单》的真实、有效性，也没有提出司法鉴定，应承担举证不能的责任。三、一审认定事实错误。一审法院已经认定大**司和旭**司成立事实上的建设工程施工合同关系，故应该认定《结算单》的真实、有效性，否则自相矛盾。实际上，大**司主张的是双方之间成立委托合同关系，工程施工队是由大**司介绍的，大**司按工程进度来监督工程进展、质量，并按时将相应的工程款发给施工队，且旭**司曾数次直接将工程款发放给施工队，三亚市城郊人民法院城民二初字第352号案的庭审笔录中有记录。四、一审程序违法。一审判决中写明：u0026amp;amp;ldquo;本案分别于2015年1月28日、3月10日公开开庭进行了审理。u0026amp;amp;rdquo;但大**司并未收到3月10日的开庭通知。

被上诉人辩称

被上诉人旭**司答辩称：一、大**司在一审时提出反诉，应当提供证据证明工程款是多少。但大**司提交的是单方制作的结算单，旭**司不予认可。且在法律上，结算单不具有结算的效力，只有数字，没有图纸、施工的签证、施工材料的价款以及其他购买资料，不能作为双方结算的依据。二、对于涉案工程造价的司法鉴定，旭**司在一审作为本诉是可以放弃的，一审法院已经释明，大**司表示不再单独申请鉴定。三、旭**司和大**司对于工程的结算方式没有约定，也没有约定过了期限会产生何种法律效果。且大**司将涉案工程转包给钟**，不符合**设部的要求，涉案工程的实际施工主体到底是谁，钟**已经主张了，大**司也主张，这是不可以的。四、一审程序并不违法，3月10日是法院组织的质证笔录，不是公开开庭，不需要传票，不需要对方也参与，没有通知对方参加并不违法。

本院查明

经审理查明，一审查明事实除u0026amp;amp;ldquo;双方对继续履行合同达成一致意见u0026amp;amp;rdquo;外均属实，本院依法予以确认。

另查明，2015年3月10日的开庭笔录，是质证笔录。

本院认为

本案的争议焦点为：旭诚公司是否应当支付大地公司工程余款1531520元。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：u0026amp;amp;ldquo;建设工程合同应当采用书面形式。u0026amp;amp;rdquo;和第三十六条规定：u0026amp;amp;ldquo;法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。u0026amp;amp;rdquo;，本案中，大**司具有城市园林绿化工程的施工资质，并自行组织班组和工人对涉案景观工程进行施工，旭**司在施工过程中已向大**司支付工程款150万元，还另行向景观工程施工的工人支付劳动报酬568125元，大**司和旭**司之间虽没有签订书面的建设工程施工合同，但大**司已履行主要义务，且旭**司也予以认可，并支付部分款项，应认定大**司与旭**司之间成立建设工程施工合同关系。故大**司主张双方之间是委托合同关系，没有事实依据和法律依据，不予支持。大**司主张旭**司尚欠其工程余款1531520元，应向法院提供证据证明所欠的工程款的数额，并承担相应的举证责任，大**司自行制作的《结算单》系单方做出，对旭**司不产生约束力，不能作为本案认定工程款的依据。大**司请求支付工程余款，涉及大**司完成工程量的造价结算，其应对所涉景观工程的实际工程量及工程款承担相应的举证责任。经法院释明后，大**司未对涉案景观工程造价进行司法鉴定，其应承担相应的举证不能的法律责任，故大**司请求判决旭**司支付拖欠工程款及利息并承担鉴定费用的主张于法无据，应予驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9484元，由大地公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十六日