海南盛**有限公司与三亚沃**有限公司、上海熙**有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告海南盛**有限公司（简称盛**公司）诉被告三亚沃**有限公司（简称沃**公司）、上海熙**有限公司（简称熙**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月9日公开开庭进行了审理。原告盛**公司的委托代理人符策到庭参加诉讼，被告沃**公司、熙**司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告盛**公司诉称：2012年12月24日，沃**公司与盛**公司签订一份合同编号为WTTGC-003《三亚鹿回头广场地下空间综合体工程总承包（3标段）施工合同》，约定盛**公司总承包该标段工程，工程规模合同额约20亿元，开工日期以沃**公司签发的开工令为准，合同工期总日历天数暂定730日历天；合同还对2000万元履约保证金支付及返还作了约定。盛**公司在签订合同的前后向沃**公司支付了履约保证金200万元和800万元；另外1000万元履约保证金约定在发出进场通知书后5天内支付。2012年12月30日，双方签订一份合同编号为WTTGC-003-BC01《三亚鹿回头广场地下空间综合体工程总承包（3标段）施工合同之补充合同》，约定由盛**公司承建钢结构人行天桥和临时停车场及广告牌前绿化工程，合同价款金额暂定2000万元。该补充协议签订后，盛**公司依约进场施工，并完成的工程有：（1）鹿回头广场免税店停车场部分；（2）沃天堂舞台、铁皮围墙；（3）人行天桥桥墩部分；（4）广告围挡绿化工程；（5）活动板房、临时舍的围墙及大门、售楼处后补钢结构雨*等。沃**公司对已完成的活动板房、绿化苗木工程予以确认，并已使用。上述工程造价为3712651.66元，但沃**公司未依约支付工程款。此外，盛**公司还为施工钢结构人行天桥与相关专业公司签订了《钢结构人行天桥分项工程施工合同》，并支付了该合同项下预付款10万元，后因沃**公司的原因，该合同无法继续履行，所付预付款无法收回。2012年12月31日，沃**公司与盛**公司签订一份《补充合同（二）》，就《三亚鹿回头广场地下空间综合体工程总承包（3标段）施工合同》所涉事项进行协商。该补充协议约定如3标段工程在2013年10月20日不能开工，则5日内退还1000万元履约保证金并承担每日万分之五的利息损失。此后，沃**公司并没有履行协议约定的义务。2013年6月8日，熙**司就盛**公司向沃**公司支付1000万元履约保证金，出具—张《商业承兑汇票》，向盛**公司提供反担保。该汇票出票金额为1000万元，汇票到期日为2013年12月7日，但盛**公司于2013年11月26日发出到期承兑，相关银行于2013年12月3日以“账户已被法院冻结”为由拒绝付款。2014年1月7日，熙**司、沃**公司在盛**公司、中城建**有限公司强烈要求下，四方召开会议，就工程承建及履约保证金的退还问题进行了协商并形成了会议纪要，熙**司、沃**公司承诺于2014年1月30日（春节）前向两家施工单位结清保证金及前期施工款。但是，熙**司、沃**公司至今未向盛**公司履行退还1000万元履约保证金、结清前期施工工程款及付款义务。盛**公司认为，2012年11月26日，香港名店**股份有限公司（简称香**街集团）指定熙**司通过拍卖程序竞买了三亚市人民政府挂牌出让的位于三亚市榆亚路西南侧鹿回头广场的地下空间建设使用权。盛**公司与沃**公司签订相关施工合同等，其主体合格、内容并未违法，是有效合同。熙**司向盛**公司提供反担保，合法有效，对熙**司具有法律约束力。沃**公司、熙**司逾期未还款，也未支付工程款的行为，已违反法律规定，严重损害盛**公司的合法权益，因此特提起诉讼，请求判决：1、沃**公司向盛**公司退还工程履约保证金1000万元，并偿付利息损失至还清欠款之日止（暂计2014年9月2日的利息损失315万元）；2、沃**公司向盛**公司支付前期工程施工所涉工程款3712651.66元，并偿付盛**公司利息损失至还清欠款之日止（暂计2014年9月2日的利息损失501207.98元）；3、沃**公司向盛**公司赔偿钢结构人行天桥工程分项工程预付款10万元，并偿付盛**公司利息损失至还清欠款之日止（暂计2014年9月25日的利息损失15000元）；4、熙**司对沃**公司应当承担的上述债务承担连带清偿责任；5、案件受理费及相关诉讼费用由沃**公司、熙**司共同承担。

被告辩称

被告沃**公司未到庭也未作书面答辩。

被告熙**司未到庭也未作书面答辩。

本院查明

经审理查明：2012年11月26日，香港名**熙宇公司通过拍卖程序以157500万元的竞拍价取得了三亚市人民政府挂牌出让的位于三亚市榆亚路西南侧鹿回头广场的地下空间建设使用权。

盛**公司为了取得三亚鹿回头广场地下空间综合体工程总承包（3标段）施工工程，应沃**公司要求，于2012年11月30日、2012年12月26日，分别向沃**公司支付了履约保证金200万元和800万元，合计1000万元。

2012年12月24日，沃**公司与盛**公司签订一份合同编号为WTTGC-003《三亚鹿回头广场地下空间综合体工程总承包（3标段）施工合同》，约定沃**公司将三亚鹿回头广场地下空间综合体工程（3标段）发包给盛**公司总承包施工，承包范围为：桩*维护工程、降排水工程、主体结构工程、粗装修工程（含防水工程，不含二次装修）、机电安装工程（不含消防工程）、室外工程及沃**公司委托的其他零星工程（不含绿化工程）；工程规模合同额约20亿元，具体以沃**公司划分指定的施工图纸范围为准。资金来源为沃**公司自筹。开工日期以沃**公司签发的开工令为准，竣工日期以合同具体开工时间推算为准，合同工期总日历天数暂定730日历天，具体待施工图基本出齐后双方合理编制确定。合同专用条款第41.1约定2012年12月28日前，盛**公司向沃**公司支付1000万元的履约保证金；另外1000万元的履约保证金在发出进场通知书后5天内支付。每支付一笔履约保证金，沃**公司须向盛**公司反担保办理一次相当金额的商业承兑汇票，该承兑汇票直至盛**公司收到沃**公司返还全部履约保证金后5天内解除。履约保证金返还：完成工程形象进度3000万元时，经沃**公司确认后返还1000万元；完成工程形象进度6000万元时，经沃**公司确认后返还另1000万元。另外，合同还对工程材料供应、工程设计变更、工程量确认、工程质量、工程进度款支付、工程竣工验收、质量保修、违约等作了约定。

2012年12月30日，沃**公司与盛**公司签订一份合同编号为WTTGC-003-BC01《三亚鹿回头广场地下空间综合体工程总承包（3标段）施工合同之补充合同》，约定由沃**公司委托盛**公司施工钢结构人行天桥和临时停车场及广告牌前绿化工程，合同价款金额暂定2000万元，最终以工程竣工结算金额为准；工期自2012年12月30日至2013年2月8日，春节时间顺延；工程竣工后依照原合同结算条款结算并支付工程款。该补充合同签订后，盛**公司按沃**公司的要求进行施工，完成的工程有：（1）鹿回头广场免税店停车场部分；（2）沃天堂舞台、铁皮围墙；（3）人行天桥桥墩部分；（4）广告围挡绿化工程；（5）活动板房、临时舍的围墙及大门、售楼处后补钢结构雨*等。沃**公司于2013年11月5日、11月8日分别对活动板房和绿化苗木以工程签证确认工程量。2013年12月12日，盛**公司作出上述工程的工程总造价为3712651.66元，但沃**公司至今未支付相应的工程款。

2013年1月20日，盛**公司为施工钢结构人行天桥与涿州**限公司华南分部（简称涿州华南分部）签订了一份《钢结构人行天桥分项工程施工合同》，约定涿州华南分部采取包干价150万元的形式承包钢结构人行天桥分项工程。盛**公司提供一份《资金往来（暂收、暂付）专用凭证》，欲证明其向涿州华南分部支付预付款10万元。

2012年12月31日，沃**公司与盛**公司签订一份《补充合同（二）》，双方就《三亚鹿回头广场地下空间综合体工程总承包（3标段）施工合同》所涉事项进一步约定，原合同项下工程开工日期为2013年10月20日；如工程在2013年10月20日不能开工，沃**公司须自次日起5日内退还盛**公司已交纳的1000万元履约保证金，以及完成审核并支付盛**公司根据沃**公司要求施工的前期工程结算款；如本工程在2013年12月30日不能开工，沃**公司应自次日起15日内核定及支付盛**公司为本工程所投入的备工、备料、备施工设备款，并赔偿盛**公司交纳1000万元履约保证金期间的利息损失，利息损失按每日万分之五计算。《补充合同（二）》签订后，沃**公司既未就原合同项下工程予以开工，也未对盛**公司已完成的工程进行结算和付款，更未退还盛**公司支付的履约保证金。

2013年6月8日，熙**司就盛**公司向沃**公司支付工程合同履约保证金1000万元，以商业承兑汇票之形式向盛**公司提供反担保，并开具了—张**：00100062，20054662《商业承兑汇票》。该票据载明：“付款人为上海熙**有限公司，开户银行为农行上海市闸北区马戏城支行，账号为03428200040007757，收款人为海南盛**有限公司，开户银行为中国工商**海南省分行营业部，出票金额1000万元，汇票到期日为2013年12月7日，付款人行号为103290041161，盖有上海熙**有限公司财务专用章及张金福私章”。2013年10月22日，盛**公司向沃**公司发《函》，要求沃**公司按约定退还1000万元履约保证金。2013年10月24日，沃**公司《复函》，称已将此事宜呈报上**公司，并催促上**公司尽快办理。2013年11月20日，熙**司向盛**公司出具《证明》，证明熙**司与沃**公司系同一控制人。2013年12月8日，盛**公司又向沃**公司发《函告》，指出沃**公司未经盛**公司同意就擅自将盛**公司支付的1000万元履约保证金挪用至上**公司即熙**司，应承担由此产生的法律后果；同时指出熙**司开具的《商业承兑汇票》，盛**公司于2013年11月26日发出到期承兑，但中国农业银**北区马戏城支行于2013年12月3日以“账户已被法院冻结”为由拒绝付款。2013年12月31日，盛**公司再次发函催促还款。2014年1月7日，沃**公司、盛**公司、中城建**有限公司就工程承建及履约保证金的退还问题进行协商并形成了会议纪要。沃**公司承诺：如果上述两家施工单位愿意继续建设该项目，沃**公司继续认可双方签订的相关合同，合同内容及条款不变，并依约全面履行合同义务；如果上述两家施工单位退出该项目建设，沃**公司将于2014年1月30日（春节）前向两家施工单位结清保证金及前期施工工程款。

另查：2011年9月2日，三亚市人民政府与香**街集团签订《香港名店街地下空间开发投资建设项目合作协议》，约定香**街集团和其指定的开发建设公司取得项目地块开发权后，香**街集团必须在三亚市成立由其控股并独立纳税的企业法人实体，负责本项目投资、经营及纳税等。2012年4月27日，香**街集团出资设立的熙**司，在三亚市注册登记成立了沃**公司。

2012年6月5日，三亚市住房与城乡建设局与沃**公司签订《三亚市榆亚路地下隧道建设协议》，三亚市住房与城乡建设局委托沃**公司建设三亚市榆亚路地下隧道。2012年6月18日，沃**公司取得临建工程名称为“临时过街天桥”的临建字（2012）048《临时建设工程规划许可证》。2014年3月18日，三亚市住房与城乡建设局以沃**公司无法继续推进项目建设为由，公告解除与沃**公司签订的《三亚市榆亚路地下隧道建设协议》。

再查明：盛**公司向本院申请对其施工的前期工程款进行司法鉴定。经本院委托海南东来土地房地产评估工程**公司于2015年6月29日作出鉴定文号（2015）三中法技委鉴字第84-1号《工程造价鉴定意见书》。鉴定结论为：工程总造价2895935.44元（其中工程签证完全的部分有鹿回头广场停车场及钢结构天桥预付款1086954.51元，沃天堂舞台及临时铁皮围墙782560.13元，临时活动板房89998.27元，广告围挡路边绿化工程681882.21元，工程签证手续不全但有施工图和实物的有人行天桥一侧桥墩55204.76元，沃天堂展示厅后门钢构架雨篷31590.09元，无工程签证且已拆除的有临时舍的围墙和大门工程款为167745.47元）。

以上事实，有《三亚鹿回头广场地下空间综合体工程总承包（3标段）施工合同》、《三亚鹿回头广场地下空间综合体工程总承包（3标段）施工合同之补充合同》、《补充合同（二）》、《工程签证》、《钢结构人行天桥分项工程施工合同》、《资金往来（暂收、暂付）专用凭证》、《商业承兑汇票》、《证明》、催促还款《函》、《会议纪要》、《香港名店街地下空间开发投资建设项目合作协议》、《挂牌出让成交确认书》、《三亚市榆亚路地下隧道建设协议》、《工程造价鉴定意见书》等及庭审笔录佐证，并经庭审举证、质证，足以认定。

本院认为

本院认为，根据当事人诉讼事实以及相关证据，本案主要解决的问题是：一、盛**公司主张沃**公司退还1000万元履约保证金及支付利息是否应予支持；二、沃**公司应否支付盛**公司前期施工工程款3712651.66元及其利息；三、沃**公司应否承担盛**公司赔偿钢结构人行天桥工程分项工程预付款10万元及其利息损失；四、熙**司对沃**公司返还全部款项本息义务应否承担连带清偿责任。

一、盛**公司主张沃**公司退还1000万元履约保证金及其支付利息是否应予支持

盛**公司与沃**公司签订的《三亚鹿回头广场地下空间综合体工程总承包（3标段）施工合同》及相关补充协议，系双方当事人的真实合意，未违反法律法规的强制性规定，属有效合同，双方应恪守履行。但自从2012年12月24日签订《三亚鹿回头广场地下空间综合体工程总承包（3标段）施工合同》至今，沃**公司的一系列行为已经表明其无法履行合同义务，且三亚市人民政府也公告解除与沃**公司之间的合同关系，上述合同已无法继续履行，盛**公司的合同目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（四）项的规定，上述合同应依法解除。沃**公司已收取盛**公司支付1000万元履约保证金。根据《补充合同（二）》约定，原合同项下工程在2013年10月20日不能开工，沃**公司须自次起5日内退还1000万元履约保证金，利息损失按每日万分之五计算。但沃**公司至今未依约下达开工通知，也未履行相关合同义务，其行为已构成了严重违约，理应承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，并有权要求赔偿损失。故盛**公司诉求沃**公司退还1000万元履约保证金，于法有据，予以支持。至于1000万元履约保证金的利息，按《补充合同（二）》的约定应从2013年10月26日起按每日万分之五计算。

二、沃**公司应否支付盛**公司前期施工工程款3712651.66元及其利息

《三亚鹿回头广场地下空间综合体工程总承包（3标段）施工合同之补充合同》约定，盛**公司承包钢结构人行天桥、临时停车场及广告牌前绿化工程，合同价款金额暂定2000万元。该合同签订后，盛**公司按沃**公司的要求进场施工，施工完成的工程为鹿回头广场免税店停车场部分、沃天堂舞台、铁皮围墙、人**桥墩部分、广告围挡绿化工程以及活动板房、临时舍的围墙及大门、售楼处后补钢结构雨*等。沃**公司对活动板房、绿化苗木亦以工程签证确认了工程量。经盛**公司申请，本院委托海南东来土地房地产评估工程**公司对上述工程造价进行鉴定，该鉴定程序合法，鉴定工程总造价2895935.44元，但其中临时舍的围墙和大门工程款为167745.47元，因上述围墙和大门已拆除，且双方没有形成工程签证或者其他相关证据佐证，该项造价鉴定缺乏事实根据，本院依法不予支持。因此，沃**公司应向盛**公司支付前期工程的工程款为2728189.97元（2895935.44元-167745.47元），盛**公司主张工程款3712651.66元，超出部分不予支持。至于工程款利息，因工程交付日期未明确，工程价款未结算，工程价款付款时间及逾期计息标准也没有约定，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条第（三）项“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，工程款2728189.97元的利息应从起诉之日即2014年9月16日起，按照中**银行发布的同期一年期贷款利率计息。

三、沃**公司应否承担盛**公司赔偿钢结构人行天桥工程分项工程预付款10万元及其利息损失

盛**公司以其与涿**分部签订的《钢结构人行天桥分项工程施工合同》及一份《资金往来（暂收、暂付）专用凭证》为据，欲证明其已向涿**分部支付预付款10万元造成其损失，主张沃**公司承担赔偿责任。但《钢结构人行天桥分项工程施工合同》双方没有签约时间，该合同是否履行或哪方违约，承担何种违约责任，现盛**公司提供的证据不足以证明主张事由的成立，应承担举证不能的不利后果。因此盛**公司该项诉求理由不成立，不予支持。

四、熙**司对沃**公司返还全部款项本息义务应否承担连带责任

商业汇票是出票人签发的，委托付款人在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。商业承兑汇票是由银行以外的付款人承兑。本案中，盛**公司向沃**公司支付1000万元履约保证金，熙**司以商业承兑汇票形式向盛**公司提供反担保，并向盛**公司开具了一张编号：00100062、20054662《商业承兑汇票》。该票据载明事项具体明确，具有商业承兑汇票担保的法律特征。因熙**司的原因，致使该汇票到期未能兑付，依据《中华人民共和国票据法》第二十六条“出票人签发汇票后，即承担保证该汇票承兑和付款的责任。出票人在汇票得不到承兑或者付款时，应当向持票人清偿本法第七十条、第七十一条规定的金额和费用”的规定，不能因此免除熙**司保证责任。而具体到本案中这种保证属连带保证，不是一般保证。因此，熙**司对沃**公司1000万元履约保证金及利息的债务范围内应承担连带清偿的责任。盛**公司主张熙**司对沃**公司所有债务承担连带清偿责任，无合同依据和法律依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（四）项、第九十七条，《中华人民共和国票据法》第二十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告三亚沃**有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告海南盛**有限公司退还1000万元履约保证金及支付利息（按每日万分之五，自2013年10月26日计至判决限令付清之日止）；

二、被告上海熙**有限公司对被告三亚沃**有限公司退还原告海南盛**有限公司1000万元履约保证金及其利息的债务范围内承担连带清偿责任；

二、被告三亚沃**有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告海南盛**有限公司支付工程款本金2728189.97元及其利息（自2014年9月16日起，按照中**银行发布的同期一年期贷款利率计至判决限令付清之日止）。

四、驳回海南盛**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费126673元，由三亚沃**有限公司负担94900元，海南盛**有限公司负担31773元；鉴定费86878元，由三亚沃**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年九月二十四日