中天**限公司与三亚沃**有限公司、上海熙**有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告中天**限公司（简称中**公司）诉被告三亚沃**有限公司（简称沃**公司）、上海熙**有限公司（简称熙**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月18日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月18日公开开庭进行了审理。原告中**公司的委托代理人刘**、夏**到庭参加诉讼，被告沃**公司、熙**司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告中**公司诉称：2011年12月，三亚鹿回头广场地下空间（简称沃天堂项目）经三亚市人民政府（简称三亚市政府）审批，定为2012年省重点项目。2012年11月26日，熙**司以157500万元的竞拍价取得沃天堂项目。熙**司此后未按拍卖确认书要求与三亚市住房和城乡建设局（简称三亚市住建局）签订出让合同，也未缴纳土地出让金。熙**司拍卖成功后，便将沃天堂项目交由沃**公司运作，沃**公司成为了沃天堂项目事实上的开发商。2014年3月，三亚市住建局宣布终止与沃**公司之间的合作关系，并收回沃天堂项目另行招拍，现该项目资产已归他人所有。中**公司于2013年1月3日与沃**公司签订《三亚鹿回头广场地下空间综合体工程（部分标段）施工合同》及《三亚榆亚路隧道工程（部分标段）施工合同》，总计缴纳履约保证金1600万元。中**公司如约按照施工合同，对榆亚路隧道项目进行临时施工，截止2013年11月，中**公司为该项目工程累计投入工程款费用总计16852695元。现沃天堂项目也已易手他人，中**公司与沃**公司签订的承包合同已无履行可能，中**公司依法有权要求解除合同并要求沃**公司赔偿损失。本案沃**公司、熙**司之间事实上形成的是一种类似于协作型（合同型）联营合作关系。根据《中华人民共和国担保法》有关规定，熙**司对沃**公司的债务依法应承担连带责任。请求：1、判令沃**公司返还1600万元保证金及利息（按中**银行同期贷款利率计自2013年4月16日至还清之日止）；2、判令沃**公司支付临时设施工程款16852695元及违约金220万元（自2013年11月至2014年10月按每日所拖延工程款0.5%计，累计220万元。）；3、判令熙**司对沃**公司所欠债务承担连带责任；4、判令中**公司在临时设施工程款16852695元范围内享有工程价款优先受偿权。

被告辩称

被告沃**公司未到庭也未作书面答辩。

被告熙**司未到庭也未作书面答辩。

本院查明

经审理查明：2012年11月26日，香港名店**股份有限公司（简称香**街公司）指定熙**司通过拍卖程序以157500万元的竞拍价取得了三亚市政府挂牌出让的位于三亚市榆亚路西南侧鹿回头广场的地下空间建设使用权。

2013年1月3日，沃**公司与中**公司签订一份《三亚榆亚路隧道工程（部分标段）施工合同》，约定沃**公司将三亚榆亚路隧道工程发包给中**公司总承包施工，承包范围为：榆亚路路面破除及恢复工程、桩基围护工程、专业爆破工程、粗装修工程（不含二次装修）、机电安装工程（不含消防工程）、室外工程及沃**公司委托的其他零星工程（不含土方挖运工程、深井降水工程、绿化工程）；工程规模合同额约5亿元，具体以沃**公司划分指定的施工图纸范围为准；资金来源为沃**公司自筹；开工日期以沃**公司签发的开工令并符合开工条件为准，竣工日期以合同具体开工时间推算为准，合同工期暂定为540天，具体待施工图基本出齐后双方合理编排时间确定。合同专用条款第41.1约定，2013年1月13日中**公司须向沃**公司一次性支付1000万元履约保证金。签订合同并收到中**公司支付的保证金的同时，由沃**公司的母公**街公司提供工程款支付担保书和沃**公司提供的1亿元商业承兑汇票的承兑担保，生效期为合同生效之日起，有效期为6个月；商业承兑汇票每次到期后，沃**公司需继续提供同金额同用途的商业承兑汇票进行担保，直至沃**公司付清所有工程款为止；履约保证金返还：完成工程形象进度1000万元时，经沃**公司确认后返还500万元；完成工程形象进度2000万元时，经沃**公司确认返还另外的500万元。另外，合同还对工程材料供应、工程设计变更、工程量确认、工程质量、工程进度款支付、工程竣工验收、工程结算、质量保修、违约等作了约定。

2013年1月3日，沃**公司与中**公司签订一份《三亚鹿回头广场地下空间综合体工程（部分标段）施工合同》，约定沃**公司将三亚鹿回头广场地下空间综合体工程（部分标段）发包给中**公司承包施工，承包范围为：桩*围护工程、主体结构工程、粗装修工程（不含二次装修）、机电安装工程（不含消防工程）、室外工程及沃**公司委托的其他零星工程（不含土方挖运工程、深井降水工程、绿化工程）；工程规模合同额约20亿元，具体以沃**公司指定的施工图纸范围为准，资金来源为沃**公司自筹；开工日期以沃**公司签发的开工令并符合开工条件（政府批文不完备除外）为准，竣工日期以合同具体开工时间推算为准，合同工期暂定730天，具体待施工图基本出齐后双方合理编制确定。合同专用条款第33.3约定沃**公司收到双方确认的竣工结算报告后的28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期中**银行双倍的贷款利率支付拖欠工程价款利息，并承担违约责任，违约金按每天所拖欠工程款的0.05%计算。第41.1约定2013年1月10日前，中**公司向沃**公司支付600万元的履约保证金，另外1400万元履约保证金在沃**公司发出进场通知单后一周内支付，由沃**公司的母公**街公司提供整个项目的工程款支付担保书和沃**公司提供的1亿元商业承兑汇票的承兑担保，生效期为合同生效之日起，有效期为6个月；商业承兑汇票每次到期后，沃**公司需继续提供同金额同用途的商业承兑汇票进行担保，直至沃**公司付清所有工程款为止；履约保证金返还：完成工程形象进度2000万元时，经沃**公司确认后返还1000万元；完成工程形象进度4000万元时，经沃**公司确认后返还另1000万元。另外，合同还对工程材料供应、工程设计变更、工程量确认、工程质量、工程进度款支付、工程竣工验收、工程结算、质量保修、违约等作了约定。

中**公司为了取得沃天堂项目上述两个合同的施工工程，应沃**公司要求，已于2012年1月14日和11月14日分别向沃**公司支付了履约保证金1400万元和200万元，共计1600万元。沃**公司于2013年1月14日和2013年4月16日向中**公司出具收条收据，共收到中**公司1600万元履约保证金。

2012年6月5日，三亚市住建局与沃**公司签订《三亚市榆亚路地下隧道建设协议》，委托沃**公司建设三亚市榆亚路地下隧道。2012年6月18日，沃**公司取得临建工程名称为“临时过街天桥”的临建字（2012）048《临时建设工程规划许可证》。

合同签订后，中**公司应沃**公司的要求进场施工，对三亚榆亚路隧道工程的前期工程即桩基工程试验、机电安装、临时设施工程及其他零星工程进行施工，并完成一定的工程量。

中**公司分别于2013年10月20日、12月3日、12月11日向沃**公司送达《工程函》，要求沃**公司明确上述合同的开工日期、否则返还已交付的履约保证金及赔偿损失等，但沃**公司没有回函。涉案工程就此停工。

2014年3月18日，三亚市住建局以沃**公司无法继续推进项目建设为由，向沃**公司公告送达《三亚市住房和城乡建设局解除合同通知书》，解除与沃**公司签订的《三亚市榆亚路地下隧道建设协议》。目前，涉案沃天堂项目建设工程已由三亚市政府收回，榆亚路地下隧道前期工程临时设施已经拆除。

中**公司对其完成的工程量及工程款等核算，结果为：工程实体部分（含签证和索赔）9201531.00元，项目实际费用支出7097660.60元。

另查明：2011年9月2日，三亚市政府与香**街公司签订《香港名店街地下空间开发投资建设项目合作协议》，约定香**街公司和其指定的开发建设公司取得项目地块开发权后，香**街公司必须在三亚市成立由其控股并独立纳税的企业法人实体，负责本项目投资、经营及纳税等。2012年4月27日，香**街公司出资设立的熙**司，在三亚市注册登记成立了沃**公司。

2013年6月8日，香**街公司要求熙**司就中**公司向沃**公司支付工程合同履约保证金1600万元，以商业承兑汇票之形式向中**公司提供反担保，并开具了一张编号：00100062，20054665《商业承兑汇票》。该票据载明：“付款人为上海熙**有限公司，开户银行为农行上海市闸北区马戏城支行，账号为03428200040007757，收款人为中天**限公司，开户银行为中国建**登峰支行，出票金额1亿元，汇票到期日为2013年12月7日，付款人银行账号为103290041161，盖有上海熙**有限公司财务专用章及张金福私章”。

再查明：审理中，中**公司向本院申请对其施工的前期工程款进行司法鉴定，经本院委托海南咨**限公司于2015年8月29日作出鉴定文号（2015）三中法技委鉴字第102-1号《工程造价鉴定意见书》。鉴定结论为：工程总造价7680423.88元（其中土建工程款为7137115.22元，安装工程款为543308.66元。）因施工图没有标明尺寸或者施工资料不全，鉴定单位依据中**公司的诉求列出争议工程款为101998.57元。

以上事实，有《香港名店街地下空间开发投资建设项目合作协议》、《挂牌出让成交确认书》、《三亚榆亚路隧道工程（部分标段）施工合同》、《三亚鹿回头广场地下空间综合体工程（部分标段）施工合同》、《商业承兑汇票》、《工程函》、临**（2012）048《临时建设工程规划许可证》、《三亚市榆亚路地下隧道建设协议》、《三亚市住房和城乡建设局解除合同通知书》、（2015）三中法技委鉴字第102-1号《工程造价鉴定意见书》等及庭审笔录佐证，并经庭审举证、质证，足以认定。

本院认为

本院认为，根据当事人诉讼事实以及相关证据，本案主要解决的问题是：一、中**公司主张沃**公司返还1600万元履约保证金及利息是否应予支持；二、沃**公司应否支付中**公司临时设施施工工程款16852695元及违约金220万元；三、熙**司对沃**公司所欠债务应否承担连带清偿责任；四、中**公司在临时设施工程款16852695元范围内是否享有优先受偿权。

一、关于返还1600万元履约保证金及其利息损失问题

中**公司与沃**公司签订的《三亚鹿回头广场地下空间综合体工程（部分标段）施工合同》，系双方当事人的真实合意，未违反法律法规的强制性规定，属有效合同，双方应恪守履行。但自从2013年1月3日签订《三亚榆亚路隧道工程（部分标段）施工合同》和《三亚鹿回头广场地下空间综合体工程（部分标段）施工合同》至今，沃**公司的一系列行为已经表明其无法履行合同义务，中**公司的合同目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（四）项的规定，上述合同应依法解除。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，并有权要求赔偿损失。故中**公司诉求沃**公司退还1600万元履约保证金及其利息按中**银行一年期贷款利率从自2013年4月16日起计，于法有据，应予以支持。

二、沃**公司应否支付中**公司临时设施施工工程款16852695元及违约金220万元

《三亚鹿回头广场地下空间综合体工程（部分标段）施工合同》签订后，中**公司按沃**公司的要求进场施工，完成部分试桩、临时设施和相关签证工程。经中**公司申请，本院委托海南咨**限公司对上述工程造价进行鉴定，该鉴定程序合法，鉴定工程总造价7680423.88元，本院予以确认。对于分项有争议工程，因施工图没有标明尺寸或者施工资料不全，鉴定单位依据中**公司诉求将争议工程款为101998.57元单列，对此中**公司负有举证责任，中**公司未提交相关证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，对此分项工程款不予认定。因此，沃**公司应向中**公司支付前期工程的工程款为7680423.88元，中**公司主张工程款16852695元，超出部分不予支持。至于工程款违约金，因工程未竣工验收，工程价款未结算，工程价款付款时间及违约责任也没有约定。依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条第（三）项“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，中**公司主张的逾期支付工程款违约金应按上述规定处理，即应从起诉之日2014年11月18日起，按照中**银行发布的同期一年期贷款利率计算利息。

三、关于熙**司对沃**公司返还全部款项本息应否承担连带责任问题

商业汇票是出票人签发的，委托付款人在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。商业承兑汇票是由银行以外的付款人承兑。本案中，中**公司向沃**公司支付1600万元履约保证金，熙**司以出票金额1亿元商业承兑汇票形式向中**公司提供反担保，并向中**公司开具了一张编号：00100062，20054665《商业承兑汇票》。该票据载明事项具体明确，具有商业承兑汇票担保的法律特征。因熙**司的原因，致使该汇票到期未能兑付，依据《中华人民共和国票据法》第二十六条“出票人签发汇票后，即承担保证该汇票承兑和付款的责任。出票人在汇票得不到承兑或者付款时，应当向持票人清偿本法第七十条、第七十一条规定的金额和费用”的规定，不能因此免除熙**司的保证责任。而具体到本案中这种保证属连带保证，不是一般保证。因此，熙**司对沃**公司1600万元履约保证金及利息的债务范围内应承担连带清偿的责任。中**公司主张熙**司对沃**公司所有债务承担连带清偿责任，无合同依据和法律依据，不予支持。

四、关于中**公司在临时设施工程款16852695元范围内是否享有优先受偿权问题

由于《三亚市榆亚路地下隧道建设协议》已经解除，沃天堂项目无法继续推进，沃天堂项目已由三亚市政府收回，榆亚路地下隧道前期工程临时设施已经拆除，已无可拍卖的实体。因此，中**公司主张在临时设施工程款范围内享有优先受偿权的请求，没有事实根据，不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（四）项、第九十七条，《中华人民共和国票据法》第二十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告三亚沃**有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告中天**限公司退还1600万元履约保证金及支付利息（按中**银行一年期贷款利率，自2013年4月16日计至判决限令付清之日止）；

二、被告上海熙**有限公司对被告三亚沃**有限公司退还原告中天**限公司1600万元履约保证金及其利息的债务范围内承担连带清偿责任；

三、被告三亚沃**有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告中天**限公司支付工程款本金7680423.88元及其利息（自起诉之日即2014年11月18日起，按照中**银行发布的同期一年期贷款利率计至判决限令付清之日止）。

四、驳回中天**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费217063元，由三亚沃**有限公司负担146859元，中天**限公司负担70204元；鉴定费10万元，由三亚沃**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月二十五日