原告云南强**有限公司与被告玉**有限公司建设工程施工合同纠纷案一审民事判决书

审理经过

原告云南强**有限公司（以下简称强**司）与被告玉**有限公司（以下简称汇璟酒店）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告强**司的委托代理人者文滨，被告汇璟酒店的委托代理人严尔防、尹*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告强**司起诉称，被告汇璟酒店将酒店的消防工程发包给原告，范围包括火灾自动报警系统、自动喷水灭火系统、消防栓系统、防排烟系统等相关消防工程，包工包料，按照被告提供的经过消防主管部门审批的图纸进行施工，原告于2012年6月开始进场施工至同年12月竣工，2013年1月8日经消防主管部门验收合格并交付被告使用。工程竣工后，被告对工程结算及付款事宜一直拖着不给原告办理，也不配合委托审计，无奈原告只好请专业人员进行了结算，总造价为1941159.44元，优惠1%后为1921747.85元，加上代购36部对讲机的12960元，扣减已付款50万元，被告还欠原告1434707.85元工程款。经多次讨要，被告于2013年12月31日作出书面承诺，明确：通过双方认可的审计公司对工程量进行核对，根据2003年定额优惠1%进行结算，审计工作自2014年1月1日至1月15日全面结束，余款分三次付清，第一次在1月25日前支付20-30万元，第二次在6月25日前支付100万元，第三次在11月25日前付清余款。但被告仅支付了第一次的20万元，其余承诺均未做到。据此，特向法院起诉，请求：一、判令被告立即支付原告消防工程款人民币壹佰贰拾叁万肆仟柒佰零柒元捌角伍分（￥：1234707.85元）；二、案件受理费由被告承担。

被告辩称

被告汇璟酒店答辩称：1、本案的施工主体不明确，因双方未签订书面合同，杨**称工程系其施工，现被答辩人起诉称工程系其所做，但现有证据证明拨付工程进度款系云南元**限公司，只有查明上述事实，才能正确处理本案；2、本次消防工程应当以审计价格为结算依据，因双方未签订书面合同，对于计价方式及工程量结算都没有明确约定，书面承诺系迫于无奈所作，应通过双方认可的审计公司进行审计并按口头约定优惠5%后结算；3、对于承诺书中优惠比例及剩余款项部分的支付与事实不符，优惠比例双方口头约定的是5%，第二、三次付款当时并未填写；4、答辩人委托的鉴定机构审计价格为963516.23元，应以此为结算依据，并按双方口头约定优惠5%后进行支付；5、答辩人支付的70万元应予以扣减；6、原告作为施工方应提供完税凭证后被告才能拨付工程款，否则应扣除3.44%的建安税。

原告强**司针对其诉讼请求，向本院提交了如下证据：第一组：原告营业执照、组织机构代码证、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、法定代表人身份证明复印件各一份，证明原告主体资格适格，具备涉案工程施工资质。第二组：被告营业执照、组织机构代码证复印件各一份，证明被告工商登记基本信息情况。第三组：从消防部门复印的施工资质验证清单一份，证明原告经过了工程所在地消防主管部门的资格预审。第四组：竣工验收报告、消防电器检测评价报告、消防设备检测评价报告各一份及从消防部门调取的验收申报表、验收意见书各一份，证明原、被告之间存在消防工程施工合同关系，本案工程已经竣工并验收合格交付被告使用。第五组：工程量验收清单、工程结算书各一份，证明原、被告之间存在消防工程施工合同关系，双方已经对工程量进行了验收。第六组：收据一份，证明原告代被告购买的对讲机数量、价格及总价款，包含在原告主张的工程款中。第七组：承诺书一份，主要内容系被告所写，划横线的三处涉及具体金额的部分，第一次是在被告在场的情况下当场填写的，第二、三次是原告根据被告的口头承诺填写的，证明原告多次向被告催讨工程款的事实及双方进一步明确了工程款的结算及付款方式。第八组：图纸30份，证明该工程施工单位是强**司及所做工程量情况。第九组：建设工程消防设计审核意见书、审核受理凭证各一份，证明施工图是由被告委托有资质的单位设计，设计完后交给消防主管部门审核、备案，合格后将图纸交给原告进行施工。

本院查明

经质证，被告汇璟酒店对原告强**司提交的第一组证据真实性无异议，但认为只能证明原告具有工程施工资质，不能证明原告是本案适格主体；对第二组证据真实性无异议；对第三、四组证据，认为真实性无法核实，但对工程已经竣工验收交付使用无异议；对第五组证据不予认可，认为工程量验收清单只有监理方和建设方的签章，且已说明以审计竣工图为准，故最终的结算需看现场后进行鉴定，工程结算书系原告单方所作，不能作为定案依据；对第六组证据真实性、合法性、关联性无异议；对第七组证据，认可承诺书的章的确是汇璟酒店所盖，但是在杨**把酒店大门堵了，逼迫之下被告写的承诺书，填空部分被告从未填过，双方商谈时曾说因为没有签过合同，对工程造价未进行约定，商谈后约定优惠5%，划横线部分和优惠部分当时都是空着的，故对上述部分不予认可；对第八组证据，图纸设计单位和施工单位都是强**司，不符合建筑方的要求，强**司无设计资质，且该图纸如果是白图，就是设计图，不是最终的竣工验收图，设计图仅能作为参考；对第九组证据，认为工程量的确认以现场查证为准。

被告汇璟酒店针对其抗辩主张提供了如下证据：第一组：营业执照、组织机构代码证各一份，证明被告汇璟酒店诉讼主体适格。第二组：承诺书一份，证明被告与杨**曾约定工程量以审计为准，且双方仅对第一次付款期限及金额有明确约定，即2014年元月25日前支付20万至30万元。第三组：付款凭证一组，证明汇璟酒店曾支付过消防安装工程费用70万元，并且收款主体为云南元**限公司。第四组：工程审核结算书一份，证明汇璟酒店委托的审计机构审计价格为963516.23元（不含税）。

经质证，原告强**司对被告汇璟酒店提交的第一组证据无异议；对第二组证据真实性无异议，但认为整个书写、盖章都是被告进行，四处金额是原告根据被告的口头承诺填写；对第三组证据无异议，确实支付过70万；对第四组证据不予认可，认为该结算书不是鉴定报告或审计报告，只是一份被告单方进行的工程结算书，且没有鉴定人员资质证明，不能作为本案定案依据。

本院对当事人提交的证据综合评判如下：对于原告强**司提交的第一、二、六组证据，即原告营业执照、组织机构代码证、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、法定代表人身份证明、营业执照、组织机构代码证、收据，被告汇璟酒店对真实性无异议，本院予以确认。对于原告强**司提交的第三组证据即施工资质验证清单，第四组证据中的验收申报表、验收意见书，第九组证据即建设工程消防设计审核意见书、审核受理凭证因系复印件，本院不予采信。对于原告强**司提交的第四组证据中的竣工验收报告、消防电器检测评价报告、消防设备检测评价报告及第五组证据中的工程量验收清单，均系原件，能够证明原、被告双方存在消防工程施工合同关系，工程已竣工验收合格并交付被告使用的事实，本院予以确认。对于原告强**司提交的第五组证据中的工程结算书因系原告单方作出，被告不予认可，故本院不予采信。对于原告强**司提交的第七组证据承诺书，因双方除对括号及横线内的内容有异议，其余部分无异议，故本院对无异议的部分予以确认。对于原告强**司提交的第八组证据图纸，因系原件，本院对其真实性予以确认。对于被告汇璟酒店提交的第一、二、三组证据，即营业执照、组织机构代码证、承诺书、付款凭证，原告强**司对真实性无异议，本院予以确认。对于被告汇璟酒店提交的第四组证据即工程审核结算书因系被告单方作出，原告不予认可，故本院不予采信。

根据双方当事人的举、质证情况，本院确认如下案件事实：原告强**司系自然人出资有限责任公司，经营范围为消防安装工程、机电设备安装工程等，具有消防设施工程专业承包二级资质。被告汇璟酒店系自然人出资有限责任公司，经营范围为酒店管理服务等。2012年7月，被告汇璟酒店将酒店的消防工程发包给原告强**司，施工范围包括火灾自动报警系统、自动喷水灭火系统、消防栓系统、防排烟系统等，承包方式为包工包料，双方未签订书面施工合同。强**司按照要求进行了施工，并于2012年12月竣工，2013年1月该工程经消防主管部门验收合格后交付被告汇璟酒店使用至今。施工过程中，原告强**司为被告汇璟酒店代购了三十六部对讲机，支付价款12960元，被告汇璟酒店陆续向原告强**司支付工程款50万元。工程竣工验收后，汇璟酒店一直未与强**司结算，至2013年12月21日，汇璟酒店出具《承诺书》一份，载明：“针对杨**在汇璟酒店承包的消防安装工程的工程款余额的处理方案如下：①工程款核算方式：通过双方认可的审计公司对工程量进行实际核对，根据2003年工程定额优惠（%）进行结算。②审计工作从2014年元月1日至2014年元月15日全面结束，扣除之前支付伍拾万元工程款之后，剩余工程款分三次付清，第一次付款在2014年元月25日之前支付元，第二次付款在2014年6月25日支付元，第三次付款在2014年11月25日支付元。特此说明。汇璟酒店签章2013年12.31”被告汇璟酒店在该《承诺书》上加盖了公司公章。此后，被告汇璟酒店支付原告强**司20万元工程款，但双方并未组织审计。另查明，施工中，原告强**司以被告汇璟酒店的名义向中国人民**市消防支队交纳了6000元支持部队建设经费，并支付了消防检测费28000元整，汇璟酒店负责人张**在上述两份收据上注明：工程结算时一并支付。

2014年9月28日，强**司诉至本院，请求：一、判令被告立即支付原告消防工程款人民币壹佰贰拾叁万肆仟柒佰零柒元捌角伍分（￥：1234707.85元）；二、案件受理费由被告承担。诉讼中，因双方对涉案工程的造价存在争议，经当事人申请，由本院司法技术处委托玉溪**定中心对本案所涉汇璟酒店消防工程造价进行了鉴定。玉溪**定中心经鉴定出具了玉*司鉴中心（2015）鉴字第1号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“经计算，鉴定结论为：人民币壹佰肆拾陆*肆仟柒百捌拾捌元零壹分（1，464，788.01元）。”该鉴定意见注明：“本次鉴定未包括以下内容：⑴对讲机36部；⑵消防检测费和赞助款。”原告强**司支付了鉴定费30000元。经质证，原告强**司对鉴定结论的客观真实性无异议，并主张该鉴定书鉴定的金额是1464788.01元，应加上对讲机12960元、消防检测费28000元、赞助费6000元；被告汇璟酒店对该鉴定结论不予认可，认为鉴定结论是根据原告提交的图纸结合实地查看后按照定额标准作出的，设计图纸是原告提交的，未经双方确认，故作出的结论不具有客观真实性，不能作为定案依据，对讲机是另外的诉请，消防检测费和赞助费不是工程必须的费用，原告起诉时也没有主张，在鉴定结论中提出不客观真实。被告就玉溪**定中心出具的（2015）鉴字第1号《司法鉴定意见书》相关内容提出异议后，鉴定机构的鉴定人员出庭接受了质询，对被告提出异议的部分进行了说明。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条第二项规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。”本案中，强**司与汇璟酒店经协商约定由汇璟酒店将酒店消防工程以包工包料的方式发包给强**司，强**司作为具有相应消防工程施工资质的企业，其与汇璟酒店达成的口头协议系双方真实意思表示，未违反国家禁止性法律规定，内容合法，并已实际履行，应为有效合同。对于汇璟酒店抗辩主张本案的施工主体不明确的问题，因原告强**司提交的消防设施施工资质验证清单等书面材料已表明本案所涉工程施工单位为强**司，故汇璟酒店的抗辩主张不能成立。因强**司按照要求进行了施工，现该工程已竣工，并经消防主管部门验收合格后于2013年1月交付汇璟酒店使用，故汇璟酒店应履行向强**司支付工程款的义务。对于工程款的确定，因双方有争议，后经当事人申请，通过鉴定的方式予以确认。经审查，玉溪**定中心出具的（2015）鉴字第1号《司法鉴定意见书》，鉴定人员具备相关鉴定资质，鉴定程序合法，内容完备，因双方对计价方式约定不明，该鉴定采用定额计价方式确定价款符合法律规定，故对上述鉴定结论，本院予以采信。据此，对于强**司所完成工程的造价，经委托鉴定部门鉴定，鉴定结论为1464788.01元，本院予以采信。汇璟酒店抗辩主张工程款在审计作出后应按双方口头约定优惠5%再结算，因强**司并不认可双方有此口头约定，现汇璟酒店也未能提供证据证实双方确有此约定，故对汇璟酒店该抗辩主张，本院不予采信。但因强**司自认双方约定过优惠1%，故应按其自认予以确定，经计算，优惠1%后，工程款为1450140元（1464788.01元99%）。对于强**司为汇璟酒店代购对讲机所支付的12960元，应由汇璟酒店支付给强**司，对此，汇璟酒店并无异议，本院予以确认。对于强**司支付的消防检测费28000元，赞助费6000元，汇璟酒店已确认与工程款一并支付，故也应由汇璟酒店支付给强**司。据此，汇璟酒店应支付强**司的总工程款为1484140元（1450140元＋28000元＋6000元），因汇璟酒店已支付工程款700000元（500000元＋200000元），故尚欠工程款为784140元，汇璟酒店应及时向强**司进行支付。汇璟酒店抗辩主张强**司提供完税凭证后才能进行拨付工程款，否则应扣除3.44%的建安税，因无相关法律依据，本院不予支持。综上，对于原告强**司的诉讼请求，本院支持其合理部分。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第二项、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、由被告玉溪**有限公司于判决生效后三十日内支付原告云南强**有限公司尚欠工程款人民币784140元；

二、驳回原告云南强**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

鉴定费30000元，由原告云南**有限公司负担10948元，由被告玉**有限公司负担19052元。

案件受理费15912元，由原告云南**有限公司负担5807元，由被告玉**有限公司负担10105元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

本判决发生法律效力后，若负有履行义务的一方不自动履行本判决，另一方可在本判决规定的履行期限届满后二年内申请本院强制执行。

裁判日期

二〇一五年八月二十一日