吕*天诉蒲**公司、永**司建设工程施工合同纠纷一案二审判决书

审理经过

吕**因建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省蒲城县人民法院（2014）蒲民初字第02091号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕**及其委托代理人姚成功、被上诉人蒲城**有限公司（以下简称绿源公司）委托代理人曹**、被上诉人永润建设**公司（以下简称永**司）委托代理人赖**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2008年2月1日，被告绿**司作为发包人与被**公司签订建设工程施工合同，约定由被**公司承包甘肃省环县锦江花园1#－16#住宅楼及商业用房的土建及水、电安装工程，并将该小区的广场、道路工程承包给被**公司，作为补助项目。同时双方对工期、质量标准、合同价款、合同生效时间等进行了明确约定。同年2月10日，被告绿**司与被**公司签订补充协议，约定：考虑到乙方（永**司）远程施工，甲方（绿**司）同意在工程总承包过程中给乙方补助远征费陆拾万元整（￥600000元），再不增加任何费用，其余按施工合同执行。在工程竣工结算时一次性支付。

2008年3月27日，原告吕**（乙方）与被**公司（甲方）签订经济责任制承包合同，被**公司将其承包的甘肃省环县锦江花园44619.87㎡建筑工程承包给原告吕**。双方约定甲方权利、义务有：根据甲方与业主承包合同的要求，甲方组织业务职能部门对乙方各项指标的实施，负有指导、帮助、监督、检查、整改等责任；审批施工方案，审定进度计划、竣工决算、技术经济资料和竣工图，审定分期成本费用，检查工程进度、安全、质量，根据检查情况作出决定；办理与建设单位的经济结算；负责对财务的统一管理等。乙方的权利义务有：乙方应保证所有进行的生产活动符合法律、法规和政策及公司的各项规章制度，维护公司社会信誉，自觉接受甲方的监督检查、管理和考核，按照工程总包、分包合同招标文件规定具体组织施工，对工程的各项条款履行责任；落实人、财、物的安排，提出分期进度计划；负责及时向建设单位催收工程款，全额汇入甲方帐户，服从甲方按规定、按比例提留税金、管理费及其他规费后，限制在90%的范围内，专款专用，不得擅自向建设单位提取现金、材料、实物等，否则按挪用侵占论处等。双方还约定了工期、质量目标、安全目标、承包指标、纠纷处理办法等。该合同未对远征费作出明确约定。原告吕**、被**公司在本案审理中认可，被**公司是将其向被告绿**司承包的工程整体转包给原告吕**。合同签订后，原告吕**即购置设备、组织人员进行施工，按要求对所有临建、临时设施、部分施工临时道路完成并满足施工需要，已完成1号－8号楼基础，并购进钢材、砂、石子与水泥等建材。

2008年5月16日，原、被告三方签订了终止吕**承包合同的协议，原告吕**与被**公司同意解除施工责任承包合同，并对合同解除后的善后工作做了约定，包括：合同履行中的项目借款、担保手续、保证金问题、完成的工程量、材料、现场移交、吕**与其他单位、个人之间权利义务的继受等。后因结算付款问题，吕**提起诉讼，请求绿**司、永**司连带返还、支付各项费用共计5278553.21元，其中包括远征费30万元。渭南**民法院经审理后，于2011年12月8日作出（2010）渭中法民二初字第00004号民事判决，该判决认为“至于原告主张的远地增加费60万元，因被告绿**司主张其是与永**司约定是在竣工结算时一次付清，该工程至今没有交工，并未结算，故本案不予涉及，待绿**司与永**司结算后可另案起诉。”永**司对该判决不服，提起上诉。陕西**民法院于2012年12月7日作出（2012）陕民一终字第00079号民事判决书，该判决对原告吕**所请求的远征费亦未处理。

另查，原告吕**不具备承揽工程的相应资质。原、被告三方于2008年5月16日签订终止吕**承包合同的协议后，永**司继续履行合同，完成了甘肃省环县锦江花园项目的1－8号楼的建设工程，永**司与绿**司对工程款仍未结算完毕。

一审法院认为

原审法院认为，远征费是因远地施工，而在建设工程施工合同约定的价款外另行约定的费用，是否计取由当事人自行约定。本案被告绿**司与被**公司于2008年2月10日在补充协议中约定，因被**公司远征施工，被告绿**司同意补助远征费600000元，在工程竣工结算时一次性支付。原告吕**与被**公司签订的经济责任制承包合同，及原告吕**、被告绿**司、永**司于2008年5月16日签订的协议中，均未明确约定远征费。合同具有相对性，被**公司向被告绿**司承包工程后，将工程整体再包给原告吕**，违反法律规定，被**公司与被告绿**司约定的权利义务，不当然适用于原告吕**。此外，原告吕**未完成其与被**公司约定的工程，被**公司亦未完成与被告绿**司约定的工程，二被告现又未结算完毕。综上，原告吕**要求二被告支付远征费600000元及利息的诉讼请求，本院不予支持。被**公司认为蒲**民法院对本案没有管辖权，但其未在答辩期间提出，已应诉答辩，依法应视为本院有管辖权。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款等之规定，判决：驳回原告吕**的诉讼请求。案件受理费9800元，由原告吕**负担。

上诉人诉称

宣判后，吕**不服，向本院提起上诉，理由如下：

一审法院认定事实错误。二被上诉人之间签订的关于远征费的补充协议，是在上诉人与永**司签订经济责任制承包合同履行之前，该协议上有吕**的签字，是吕**承包履行建设工程施工总承包合同、补充协议的一部分。上诉人与永**司的经济责任制承包合同第八条第一项明确约定“乙方（指上诉人）……对工程的各项条款履行责任。”经济责任制承包合同说明上诉人一直按被上诉人永**司与绿**司签订的总承包合同在履行施工，上诉人（指经济责任制承包人）在施工中出现的实际情况与实际投入运输的成本考虑，是上诉人与绿**司多次协商，甲、乙双方才签订补充协议给予施工中实际补助。一审法院认定对远征费没有明确约定，没有事实与法理依据。永**司应支付吕**远征费的争议问题，渭**中院（2010）渭中法民二初第00004号和陕**高院（2012）陕民一终字第00079号民事判决认定，永**司提出应按施工比例支付吕**的远征费用，是因绿**司与永**司工程未完工、未结算，故本案不予涉及，待结算后可另案起诉。现水**司早已将工程交付给绿**司并全部出售，且业主已入住四年之久；二被上诉人己完成工程造价结算，所以吕**主张远征费有充分的事实和依据。一审认定永**司是将其向绿**司承包的工程整体转包给原告吕**，该认定是严重错误的。上诉人与永**司之间签订的是内部经济责任制承包合同，这一事实渭**中院、陕**院均判决认定；一审法院把内部承包关系认定为转包关系，这一认定没有事实和法律依据，是完全错误的。2008年2月1日二被上诉人签订建设工程施工合同，永**司即委托上诉人施工甘肃环县项目，从2008年2月1日开始上诉人组织人员进场施工并自筹资金履行项目前期工作，满足总承包合同约定的施工条件并得到永**司确认，于同年3月27日签订了经济责任制承包合同，确定由上诉人负责管理施工并任项目经理。在此期间，永**司根本没有从西安调入施工用机具、设备及施工用周转材料。再说，上诉人履行总承包合同并同绿**司签订施工期间补充协议及完成1-8楼土方、基础至终止协议止都是上诉人出资完成，合同与补充协议上均有上诉人签字。永**司除借款给绿**司400万元外，又没有在项目中投入一分钱，购买过一点材料，施工远征费全都是由上诉人自筹资金投入才具备开工条件与完成1-8号楼土方、基础工程。

一审法院明显偏袒被上诉人。在上诉人与永**司签订了经济责任制承包合同后，经过了非常困难的前期工作，终干使工程施工顺利进行。谁知永**司背信弃义将上诉人开创的好局面予以否定，上诉人与绿**司在“同年4月22日就工程进度达成补充协议明确奖、罚，为了工程进度同意支付100万元进度款以使工程进度加快”，但永**司为优先扣回借款，不准上诉人使用100万元进度款，给上诉人施工制造障碍，于同年5月16日签订解除协议，迫使上诉人离开。后经过诉讼才将上诉人施工的工程款兑付，现对上诉人的远征费更不予理睬。在本案一审中，二被上诉人否定远征费的存在，而一审法院竞迎合被上诉人的说法，对上诉人的前期垫付远征费予以否定，是明显对被上诉人的偏袒；二被上诉人占用上诉人资金为其赢利，给上诉人造成损失。

上诉请求：依法撤销蒲城县人民法院（2014）蒲民初字第02091号民事判决；改判被上诉人永润建设工程有限公司付清上诉人远征费60万元及利息，并由被上诉人蒲城**有限公司承担连带责任；本案诉讼费用由被上诉人承担。

本院查明

二审查明的事实与一审相同，依法予以确认。

本院认为

本院认为，本案所涉的远征费系被上诉人永**司与被上诉人绿**司签订的建设工程施工合同补充协议约定由绿**司补助给永**司，且在工程竣工结算时一次性支付。因上诉人吕**与被上诉人永**司签订的经济责任制承包合同及吕**、绿**司、永**司于2008年5月16日签订的协议中，并未有远征费的约定，二被上诉人关于工程款的支付问题尚在诉讼中，也即工程竣工结算并未完结。故上诉人请求二被上诉人支付工程款的请求依法不应支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9800元，由上诉人吕**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十八日