上诉人凡胜利与被上诉人樊志航农村建房施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人凡胜利为与被上诉人樊**农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2014）中民二初字第628号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凡胜利及其委托代理人李*翔，被上诉人樊**的委托代理人回新生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院确认以下事实：2013年9月26日凡**与樊**签订《建房承包合同》，主要约定：由凡**以包工包料方式为樊**承包建设房屋一栋，共三层；凡**按照设计图纸或樊**提出的要求承建；樊**房屋主体工程的建筑，包括墙体、梁、柱、楼梯、楼面、装模、拆模、扎钢筋、现浇混凝土及地面、门前台阶砼垫层、装饰室内粗粉刷、前沿外墙粉刷、后沿外墙面粉水泥砂浆、卫生间地面、顶层层面加浆磨光，同时作号防渗透水处理；承包价格为每平方米325元，建筑面积按每层楼外墙计算，施工范围包括所有需要水泥砂浆抹面的墙体；付款方式约定为合同签订完毕，工具进场，人员到位，预付3万元，完成第一层砖砌并捣制号楼面付到90%，完成第二层以及屋顶付到75%，工程全部完成，交验完毕付到95%，预留5%为质量保证金，完工半月内无质量问题，清尾款；凡**应当按照地方规定的房屋质量标准和要求组织施工，不合格由凡**负责返工，返工费由凡**负责或者由樊**在工程款中扣除；因承建方质量问题所产生的维修费用由凡**承担，并承担由此发生的相关赔偿以及责任。

上述合同签订后，凡胜利自认：双方将约定的承包价格由每平方米325元并更为每平方米240元，其实际为樊志航建造的房屋共为六层，但尚有共计五层的施工洞没有封闭，第四、第五、第六层的地坪没有作，第六层没有粉刷，樊志航樊志航共支付其工程价款为29.2万元。樊志航自认：凡胜利实际建造的施工面积为1508平方米，共计六层。

一审法院认为

原审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，此案中，凡胜利主张其以包工包料方式承建樊**房屋一栋共计六层，实际施工面积为1536.8平方米，单价为每平方米325元，樊**共计应付其工程价款为49.946万元，樊**已付29.2万元，未付工程款为20.746万元。双方合同约定三层的承包单价为每平方米325元，而凡胜利实际承建房屋共为六层，在双方均没有提供证据证明其余三层承包单价的情况下，可以参照每平方米325元，但凡胜利在该院受理的（2014）中民二初字第139号案件中的自认双方协议将承包单价变更为每平方米240元，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，应认定双方的承包单价为每平方米240元。同上，在凡胜利没有充分证据证明其实际施工面积为1536.8平方米的情况下，樊**在该院受理的（2014）中民二初字第139号案件中自认凡胜利实际的施工面积为1508平方米，故该院认定凡胜利的实际施工面积为1508平方米，因此，樊**应付工程款为36.192万元，樊**已付工程款为29.2万元，付款比例达到80.68%。但凡胜利自认其承建的房屋并没有施工完毕，仍有部分工程没有完工，双方也没有进行交房验收，根据双方《建房承包合同》第四条“完成第二层以及屋顶付到75%，工程全部完工，交验完毕付到95%”的约定，凡胜利并没有提供证据能够证明其已经达到要求樊**付完全部工程价款的条件，故凡胜利要求樊**支付全部剩余价款的诉讼理由不能成立，该院不予支持。凡胜利可在其具备付款条件后另行向樊**主张其权益。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，该院判决如下：驳回凡胜利的诉讼请求。一审案件受理费4496元，由凡胜利负担。

上诉人诉称

原审判决宣判后，上诉人凡胜利不服上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、2013年9月26日，其与樊**签订建房承包合同，合同约定：由其承建樊**房屋；采用包工包料方式承包；其按照设计图纸或樊**提出的要求承建；承包价格为每平方米325元；合同签订后，工具进场，人员到位，预付人民币三万元整，完成第一层砖砌并捣制好楼面付到90％，完成第二层以及屋顶付到75％付款，工程全部完工，交验完毕付到95％，预留5％为质量保证金，完工半月内无质量问题，清尾款。2、合同签订后，其按照合同约定完成了三层施工。其与樊**又口头约定按照原合同由其继续承建至六层。其提供的证人证言证明：一层和二层是180.5平方米，三层264平方米，四层、五层和六层均是303.7平方米，总计1536.8平方米，并且中原区人民法院（2104）中民二初字第l39号案件庭审中，樊**当庭承认其已施工1508平方米。施工总面积为l536.8平方米，总工程款为499460元，樊**在原审法院（2014）中民二初字第l39号案件中承认已支付其29.2万元，因此，可知还余207460元工程款没有支付事实清楚。3、在原审法院（2014）中民二初字第l39号案件，其认可的是3层以下325元／平方米，三层以上变更为240元／平方米，原审法院错误认定双方口头全部变更为240元／平方米，总工程款为361920元显然认定事实错误。二、樊**逾期付款，构成违约。1、其按照合同约定给樊**承建房屋，樊**却没有按照合同约定付款，多次逾期支付，其无奈之下，只能停止施工，是樊**逾期付款，违约在先。2、因樊**逾期付款在先，构成违约，其才停止施工，原审法院以樊**付款比例达到80.68％，其没有提供证据证明已经达到要求付完全部工程价款的条件为由驳回其的诉讼请求，是认定事实错误。综上所述，其请求本院：撤销原审判决，并改判或发回重审，一、二审诉讼费用由樊**负担。

被上诉人辩称

樊志航答辩称：原审认定事实清楚，实际上凡**施工的三层以上双方口头约定的单价为130每平方，因为凡**施工存在质量问题，房屋整体倾斜，承重钢梁未放到中心线上，混凝土不达标，墙体地平出现裂痕，在工程未完工的情况下，施工队就撤离了施工现场，四到六层地平、墙体、楼梯和一道外墙都没有粉刷，六层、三层顶都没有做，给其造成了房屋不能使用继续请人施工和修补的后果，而且双方还有调车的使用费3000元，楼板、钢梁相抵的价值17200元等都没有在一起核算，所以凡**工程未完工，双方未最后核算，其不应支付其工程款。应依法驳回上诉，其同意和凡**一起将工程量工程中相关费用及质量问题在一起协商、核算。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审一致外，另查明，一、原审法院（2014）中民二初字第139号案件于2014年2月27日庭审时，凡**的委托代理人李**与张**、樊**参与庭审。庭审中，凡**的代理人称：凡**与樊**签订了建房合同，双方约定了建筑价格为325元，后双方口头变更建筑价格为240元每平方；法庭询问：“原、被告，双方对承包单价是否有变更，变更为多少。”凡**答“变更了，变更为240每平方。”。樊**则答“变更了，变更为200每平方”。二、樊**在原审答辩状中，称：其于2013年9月26日和凡**签署建房承包合同，此房位于郑州市**楼村北街1号，上种类三层共计605平方米，单价为325元／平方米，共计196000元。其与2013年11月29日前全部付清，共支付凡**20万元整。所建房屋的单价为325元。三、凡**与樊**之所以协商在原建在三层房屋基础上加盖三层，是因所建房屋面临拆迁，所建房屋非为居住为目的，而是以应对拆迁为目的。四、樊**自认实际施工面积为1508平方米，前三层为903平方米，后三层为605平方米。四、凡**与樊**在书面建筑合同中约定，完工半月内无质量问题，清尾款。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，凡胜利主张其以包工包料方式承建樊志航房屋一栋共计六层，实际施工面积为1536.8平方米，但并未提交证据予以证明。樊志航在原审法院（2014）中民二初字第139号案件庭审时及本案二审庭审仅认可凡胜利施工面积1508平方米。樊志航在本案庭审时又进一步明确：1508平方米中，前三层为903平方米，后三层为605平方米。本院仅认可双方达成一致意见部分，即凡胜利的实际施工面积为1508平方米（前三层为903平方米，后三层为605平方米。）。

关于本案工程施工单价问题。双方合同约定三层的承包单价为每平方米325元，而凡**实际承建房屋共为六层，而双方均没有提供证据证明其余三层承包单价。凡**的代理人2014年2月27日的庭审中称“凡**与樊**签订了建房合同，双方约定了建筑价格为325元，后双方口头变更建筑价格为240元每平方”；该次庭审中，法官询问承包单价是否有变更，变更为多少，凡**的代理人答“变更了，变更为240每平方”。樊**则答“变更了，变更为200每平方”。虽然樊**在2014年4月3日凡**再次起诉时的庭审中称，建筑价格为全部变更240元／平方。樊**在答辩状中却称涉案工程建筑单价为325元／平方，并未以240元／平方抗辩，由此可知在2014年2月27日庭审时，樊**所听到的凡**的“后双方口头变更建筑价格为240元每平方”及“变更了，后变更为240每平方”，应是“后加盖的三层建筑的单价双方口头变更为240元／平方”。其才会在其答辩状中称涉案建筑的单价为325元／平方，而非240元／平方。由此可知，2014年2月27日凡**代理人自认的是后三层建筑单价变更为240元／平方。综合原审及庭审查明的事实，应认定涉案建筑前三层的建筑单价为325元／平方，后三层的单价为240元／平方。由本案查明的建筑面积及单价，可以计算出樊**应付工程款中，前三层为293475元，后三层为145200元，共438675元。樊**已付工程款为29.2万元，尚欠146675元未付。又因凡**应樊**要求原所建三层房屋上加盖三层，以应对拆迁套取拆迁补偿款所用，原合同有关质保金问题，依常理应不再适用。且截至本案原审庭审时，涉案工程已结束并持续至少半个月时间。参照双方“完工后半月内无质量问题，清尾款的“约定。该146675元，樊**应向凡**支付。并赔偿凡**的利息损失。（从凡**本次起诉之日，2014年4月10起计算利息，利率以中**银行发布同期贷款利率为准，计算至工程款付清之日止。）综上，原审判决认定事实清楚，证据不足，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销郑州市中原区人民法院（2014）中民二初字第628号民事判决；

二、樊志航于本判决生效之日起十日内向凡胜利支付工程款十四万六千六百七十五元。

三、驳回凡胜利的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件4496元，二审案件受理费4496元，共计8992元，由上诉人凡胜利负担992元，被上诉人樊志航负担8000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十二日