上诉人黄玲声与被上诉人**有限公司、广西望**有限公司、广西雄**限公司著作权侵权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人黄玲声因著作权侵权纠纷一案，不服钦州**民法院（2014）钦民三初字第5号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月12日受理后，依法组成由审判员骆**担任审判长，代理审判员张*、李**参加的合议庭，于2014年10月16日公开开庭审理了本案。书记员叶*担任记录。上诉人黄玲声及其委托代理人陈**、被上诉人**发有限公司（以下简称“望**司”）委托代理人劳方凯到庭参加诉讼。被上诉人广西雄**限公司（以下简称“雄**司”）、广西南**限公司（以下简称“商域公司”）经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

钦州**民法院一审审理查明：望**司在开发灵山望阳上东区时，主办了由华艺**公司策划，通过灵山家园网承办，以望阳上东区楼盘现场为取景地点的上东杯“美丽灵山，微笑瞬间”人像摄影有奖征集活动。望**司在灵山家园网上公告了活动流程、参赛需知等事项，明确活动所有参赛作品著作权归作者本人所有，望**司对参赛的摄影作品有展出权。黄玲声于2013年2月26日将其摄影作品上传至灵山家园网参赛，参赛作品ID号为“初摄人生”。望**司未经黄玲声许可，在其公司开发的“望阳上东区”的商业广告使用黄玲声的参赛摄影作品，分别于2013年3月18日、21日同时发布在灵山版的《雄基信息》和《商域信息广告》上。黄玲声知道后即打电话要求望**司停止使用其作品的行为，此后望**司不再使用黄玲声的摄影作品。雄**司、商域公司分别是发布上述使用涉案作品广告的广告发布商。2014年1月13日，黄玲声以望**司、雄**司、商域公司为被告诉到法院，请求判令：1、三被告连带赔偿原告利益损失及诉讼支出合理费用5万元；2、三被告连带赔偿原告精神损害抚慰金5000元；3、三被告在《雄基信息》和《商域信息广告》上刊登半个版面以上的文章向原告赔礼道歉、消除影响。

一审法院认为

一审法院认为：黄**为参加望**司举办的摄影征集活动将其作品上传参赛，双方对涉案摄影作品的作者是黄**的事实均无异议，虽然望**司公告参赛需知事项已声明其对参赛作品拥有展示权，但展示权不等同于许可使用权，望**司将黄**的参赛作品用于其公司开发楼盘的商业广告中，是超越展示权范围的使用行为，该使用行为未经黄**许可，亦未支付报酬，侵犯了黄**对其参赛作品享有的著作权，望**司应对其侵权行为承担法律责任。雄**司和商域公司作为广告发布商，应当知道广告中使用他人的摄影作品需要获得权利人的许可，对望**司的广告中所使用的摄影作品应负有来源合法性的合理审查义务。黄**主张雄**司和商域公司与望**司对其共同侵权应承担连带赔偿责任，雄**司和商域公司对黄**的主张既未到庭答辩，也怠于向法院提供证据证明其对所发布广告使用摄影作品的来源合法性已尽到合理审查义务，因此，认定雄**司和商域公司对发布广告中使用黄**摄影作品的来源合法性未尽到合理审查义务即发布广告的行为有过错，应分别承担法律责任。望**司、雄**司、商域公司在侵权行为过程中不存在主观上的共同故意，望**司的过错大于雄**司、商域公司的过错，三公司应根据各自的过错分别承担责任。对黄**提出三公司侵犯其作品著作权并应承担赔偿责任的主张予以支持，对黄**要求望**司、雄**司、商域公司承担连带赔偿责任的主张不予支持。本案中，望**司、雄**司、商域公司因侵权行为所获经济利益无法确定，黄**也未能就其被侵权造成的利益损失、因诉讼支出的合理费用共50000元以及精神损害抚慰金5000元的主张提出证据证明，参考国**权局制定的《美术出版物稿酬标准》，综合考虑本案摄影作品的类型及影响，侵权广告的发布范围及次数、三被告的主观过错程度、侵权行为的性质和情节、侵权损害的结果等因素，酌定分别由望**司赔偿800元、雄**司和商域公司各赔偿100元，对黄**主张过高的赔偿请求及精神损害抚慰金的请求不予支持。经黄**请求三被告已及时停止了侵权行为，望**司在诉讼时已对其侵权的错误行为有了认识及补过之意，因此判决三被告在《雄基信息》和《商域广告》上刊登半个版面以上的文章向原告赔礼道歉、消除影响已非必要，对黄**的该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》（以下简称“《著作权法》”）第四十七条第（一）项、第（七）项、第（十一）项，第四十九条、第五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“《侵权责任法》”）第六条、第十二条的规定，判决：1、被告广**发有限公司赔偿800元、广西雄**限公司及广西南**限公司各赔偿100元，共1000元给原告黄**；2、驳回原告黄**的其它诉讼请求。案件受理费1175元，由黄**负担940元，望**司负担176元，雄**司和商域公司各负担59元。

上诉人诉称

上诉人黄**在其上诉状及庭上诉称，一审认定事实清楚，但判决事项错误、不合理。上诉人为创作参赛作品，花费了大量时间和精力，为收回侵权广告、消除影响也花费了许多时间和精力，一审期间支付了案件受理费1175元、律师费2000元以及从灵山到钦州诉讼的多次住宿和往返费用，一审仅判决三被上诉人共赔偿其经济损失及合理开支费用1000元明显低于合理数额，对侵权违法行为起不到制止、警告作用；一审判决参考依据的是1984年的《美术出版物稿酬标准》，该标准已于2011年3月1日由国**权局决定废止。著作权具有人身权利性，被上诉人未经上诉人同意就使用上诉人作品做广告，给上诉人造成了精神损害，上诉人要求赔偿相应的精神损害抚慰金和要求在《雄基信息》和《商域广告》上刊登半个版面以上的文章赔礼道歉、消除影响是合理的。请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求，本案受理费由三被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上**公司未提交书面答辩意见，其委托代理人庭上辩称：一审认定事实清楚，判决正确合法。使用上诉人作品是基于我们对展示权的不同理解，主观上没有恶意，一审法院是考虑到本案各方面因素确定赔偿数额的，上诉人至今提不出任何证据证明造成其经济损失，主张精神损失也不成立，上诉人拿作品参赛就是要展示其照片，只不过现在又在当地的小广告上进一步展示，没有造成精神上的损害或负面的后果。

被上诉人雄**司、商域公司既未提交书面答辩意见，经本院传唤也未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩权利。

根据上诉人黄玲声的上诉理由和被上**公司的答辩意见，本院归纳二审诉讼的争议焦点为：1、三被上诉人的行为是否构成对上诉人摄影作品著作权的侵害，如构成侵权应如何承担责任？2、上诉人要求被上诉人赔偿经济损失5万元及精神损害抚慰金5000元并在《雄基信息》和《商域广告》上刊登半个版面以上的文章向其赔礼道歉、消除影响的诉请是否合理？双方当事人对本院归纳上述争议焦点无异议。

本院查明

本院经审理查明，双方当事人在二审中无新证据提交，对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，关于被上**公司将上诉人黄**的摄影作品用于其商业广告以及雄**司、商域公司发布使用黄**摄影作品的广告是否构成侵犯黄**著作权的问题。本案中，双方当事人对涉案摄影作品的作者是黄**均无异议，涉案作品是黄**为参加望**司举办的摄影有奖征集活动并按照该活动的规则进行创作并提交给望**司的，根据该活动的有关规则，参赛作品应以望**司开发的楼盘“望阳上东区”为取景地点，参赛作品的著作权归作者所有，活动举办方望**司对参赛作品享有展示权。本案中摄影有奖征集活动举办方所享有的展示权应理解为参赛者接受参赛规则赋予举办方一定范围内的作品使用权。根据参赛规则中关于参赛摄影作品应以望**司开发的楼盘“望阳上东区”为取景地点的规定可以看出，望**司举办该摄影有奖征集活动带有宣传并扩大其开发的楼盘“望阳上东区”知名度的目的，但由于并非参赛者提交的所有参赛作品都能获得相应的奖金回报，事实上本案黄**创作的涉案摄影作品也没有获得举办方望**司的奖金，而且竞赛活动给予参赛作品中获奖者的奖金只是吸引作者参赛的活动成本之一，不等同作品的许可使用费，除非双方另行达成作品著作权许可使用协议。因此，本案举办方对参赛作品享有的展示权应限于在与该有奖征集活动相关的宣传活动以及举办方经营场所及相关宣传活动场地中展示，不包括用于对外发布的商业广告。本案望**司未经作者黄**许可，将黄**创作的涉案参赛作品配套望**司开发楼盘的价格、公司地址、联系电话等商业信息在《雄基信息》和《商域信息广告》上发布，显然属于在对外发布的商业广告中使用，超出了其基于举办摄影有奖征集活动所享有的展示权范围，且未向作者黄**支付任何报酬，侵犯了黄**的作品著作权。雄**司、商域公司作为广告发布商，对接受他人委托发布的商业广告中所使用的摄影作品应负有来源合法性的合理审查义务，雄**司和商域公司在本案中既未到庭答辩，也未提交任何书面答辩意见及证据，因其怠于向法院提供证据证明其对所发布广告使用摄影作品的来源合法性已尽到合理审查义务，一审判决认定雄**司和商域公司对发布广告中使用黄**摄影作品的来源合法性未尽到合理审查义务即发布广告的行为有过错并应分别承担法律责任并无不当，符合《侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”的规定。本案中并无证据证明雄**司和商域公司在侵权行为过程中与望**司存在主观上的共同故意，因此望**司、雄**司、商域公司应根据各自的过错分别承担责任，一审判决不支持黄**要求上述三公司承担连带责任的主张是正确的。

关于上诉人黄**要求赔偿经济损失及合理开支50000元及精神损害抚慰金5000元，以及三被上诉人在《雄基信息》和《商域信息广告》上刊登半个版面以上的文章向其赔礼道歉、消除影响的诉请是否合理的问题。《著作权法》第四十七第第（七）项规定，使用他人作品，应当支付报酬而未支付的，应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。望**司未经黄**许可，也未向黄**支付报酬，在其对外发布的商业广告上使用黄**创作的涉案摄影作品，构成侵害黄**作品著作权。被上诉人雄**司、商域公司未尽合理审查义务发布侵犯黄**摄影作品著作权的广告，对造成侵害黄**作品著作权的行为后果存在过错。黄**有权要求三被上诉人停止侵害行为、赔偿经济损失、赔礼道歉、消除影响。鉴于本案黄**因侵权所受损失及三被上诉人侵权所获利益难以确定，根据《著作权法》第四十九条第二款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，综合考虑本案摄影作品的类型及影响，侵权广告的发布范围及次数、三被上诉人的主观过错程度、侵权行为的性质和情节、侵权损害的结果等因素，本院酌定望**司赔偿黄**经济损失5000元，雄**司和商域公司各赔偿黄**经济损失500元，黄**主张一审判决赔偿数额过低的上诉请求部分有理，本院对合理部分予以支持，对黄**主张过高的赔偿请求不予支持。作品在商业广告中使用与在美术出版物中使用所带来的经济利益显然不同，一审判决参考《美术出版物稿酬标准》不当，酌定赔偿数额过低，本院予以纠正。本案三被上诉人经黄**要求及时停止了侵权行为，且无证据证明该侵权行为造成被侵权作品艺术价值贬损及对黄**本人的声誉造成负面影响，一审判决对黄**精神损害抚慰金的请求及要求三被上诉人在《雄基信息》和《商域信息广告》上刊登半个版面以上的文章赔礼道歉、消除影响的请求不予支持并无不当，本院予以维持。《著作权法》第四十七条第（一）项规定的是“未经著作权人许可，发表其作品的”侵权行为，本案三被上诉人未经黄**许可将其作品用于商业广告上，不属于发表作品的行为；《著作权法》第五十三条是关于复制品侵权过错推定的规定，与本案无关。一审判决适用上述法律条款不当，本院予以纠正。

综上，一审判决认定事实清楚，部分适用法律不当，上诉人黄玲声的上诉请求部分有理，本院对上诉有理部分予以支持，对一审判决不当部分予以纠正。依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（七）项、第（十一）项，第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持钦州**民法院（2014）钦民三初字第5号民事判决第二项；

二、变更钦州**民法院（2014）钦民三初字第5号民事判决第一项为：广西望**有限公司赔偿黄玲声经济损失及合理开支5000元，广西雄**限公司、广西南**限公司各赔偿黄玲声经济损失及合理开支500元。

一审案件受理费1175元、二审案件受理费1175元，合计2300元（黄玲声已预交），由广西望**有限公司负担，广西望**有限公司在履行本案债务时一并支付给黄玲声。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十日