侯**与定边**办公室著作权侵权纠纷二审民事判决书

审理经过

原告候某某为与被告马*、中共**志办公室（以下简称定边史志办）著作权侵权纠纷一案，向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告候某某及委托代理人顾保建，被告马*，被告定边史志办的法定代表人马*及委托代理人徐某某、李*到庭参加了诉讼。本案合议庭评议，并报审判委员会讨论决定，现已审理终结。

一审原告诉称

原告候某某诉称，被告于2005年8月公开出版发行《安边起义》一书，定价每本26.80元，印数2000册，非法获利53600元；又于2009年2月公开出版发行《定边县军事志》一书，定价每本198元，印数2000册，非法获利396000元。《安边起义》一书中，被告剽窃了中共**统战部于2000年3月出版的《延安时期统一战线问题研究》一书中原告撰写的《新编十一旅的安边起义》一文。原告一文共分32个自然段，9000多字；被告剽窃了25个自然段，6000多字，占2／3。《定边县军事志》一书中，被告剽窃了原告《四支队打盐歌》中的《起床歌》、《开饭歌》、《打盐歌》三首。原告从来都没有独立发表过，以往都是以说明或注释发表的。被告剽窃后内容修改的一塌糊涂，被告修改了34个字和符号。根据《中华人民共和国著作权法》第五章第四十六条第（一）、第（四）、第（五）款之规定，被告属于剽窃行为，严重侵犯了他人的著作权，请求依法判令被告停止侵害，消除影响，赔礼道歉，赔偿原告损失费6万元。

一审被告辩称

被告马*辩称，本案原告所诉答辩人属主体不当，答辩人不应成为本案被告。原告所诉两篇侵权文章均非答辩人署名文章，在本案诉讼前答辩人也没有对此文章明确主张著作权；同时答辩人也不是刊载原告所诉两篇文章书籍《安边起义》和《定边县军事志》的著作权人。无论直接还是间接，答辩人都无从侵犯原告的权益。答辩人作为两书主编，是依法履行职务行为，只对两书的编委会和著作权单位承担学术与行政责任，并不具有对外承担民事责任的权利和义务，在本案中，答辩人只可能是诉讼委托代理人或者证人，而不应成为被告。就实体讲，原告也是颠倒是非、混淆黑白的无端滥讼。具体答辩意见同意被告定边史志办的答辩意见。

被告定边史志办辩称，原告诉及两篇文稿的著作权不属原告，原告的诉请不能成立。首先，原告不是《定边县军事志》中《四支队打盐歌》的著作权人，而是剽窃他人成果的侵权人。1、四支队打盐歌是抗战时期在盐场堡打盐的359旅四支队自编自唱、至今还在当地群众中流传着的抗日歌谣，原告其时年仅十一、二岁，尚在距此近百里的王**家中玩耍，不要说创作，就是连听也没有听过。2、原告也不是《四支队打盐歌》的搜集整理者。据原告转送答辩人的反映材料称：上世纪八十年代，原告在盐场堡公社任副书记时，与党委秘书雷**通过走访老盐民余仲谋、曹**、曹**等，创作了《四支队花马池打盐》一文和《四支队打盐歌》三支。后分别以雷**一人署名（1983年9月），候某某、雷**二人署名（1988年2月），候某某一人署名（2009年9月，2010年9月）多次发表。由此可见，原告先利用职务之便，肆意剥夺余仲谋、曹**等人的作品署名权，后又背着雷**私自加上自己署名发表，在雷**去世后，更是公然抢夺，据为己有，博取名利。根据《中华人民共和国著作权法》第五章第四十六条规定，原告实施了最为严重的侵权行为。其次，《定边县军事志》所载《三**四支队生产歌》与原告所述《四支队打盐歌》是同一歌谣的不同流变（不同版本），传承人、搜集整理者都享有著作权，前者没有侵犯后者权益。定边县军事志编纂前及编纂过程中，编者从未见过原告所说《四支队打盐歌》，也不知情。编者参阅2006年陕**出版社出版的《榆林市军事志》时，选编了第609页所载“抗战歌谣”《起床歌》、《开饭歌》和《打盐歌》作为“附录”，原作品分别署名“4支队”，在《起床歌》后有（注：4支队，359旅的一支部队，1941年在定边搞生产），未注出处。答辩人统编审稿时对全书“附录”所选文稿作者、出处全部进行审核、明确。唯“当代诗歌”部分中的几首民歌出处、作者、流传地无从考证，便没有署名。对这组“抗战歌谣”则在其流传地盐场堡进行了搜寻考证，以期更为准确。后根据张*老人、魏**等传唱订正补充（即原告所说修改34个字符），并增加《运盐歌》，取掉原“4支队”作者署名和注释，标题统改为《三**四支队生产歌》。依据《中华人民共和国著作权法》第二章第二节第十二条之规定，作为民歌，其传承搜集人享有各自著作权。第三，《定边县军事志》著作权人尽到了应尽的审查之责。《定边县军事志》是定边**装部根据上级军事组织命令开展征编的一部专门志书。答辩人作为定边县委史志部门负责人，依县委决定担任该书编委会副主任，并担任主编。该书经责任编辑搜集整理，主编统稿审定，县军事志编委会初审，榆林**军志办、榆林市地方志办复审，陕西**志办终审，2009年由军**出版社出版后，被评为陕西省十大优秀军事志书，定边**装部被兰**区评为全军军事志编纂先进单位。收编《三**四支队生产歌》，只为保存本地特色历史资料，“存史、资政、育人”；全体参编人员，无论谁主观上也没有为了名利窃取他人成果、损害他人权益的故意，客观上也并没有构成对他人的名誉损害和物质利益减少的行为，而是竭力尽到每人应尽之责。原告作为一位建国前参加革命的老干部，一位老党史工作者和一位曾在定边**装部工作多年的老同志，理应提供资料，给以帮助，而不应借题发挥，无线上纲，无端滥讼。第四，从程序讲，原告就本文稿诉答辩人，主体不当。答辩人虽承编《定边县军事志》，但属行政委托履职行为，其民事权益属委托方所有。再说关于原告所诉《安边起义》一书中，定边史志办署名文章侵权问题。答辩人认为这也同样是混淆是非、强词夺理的滥讼行为。其一、原告争议文章是定边史志办集体创作的法人作品。“国民党新一军第十一旅安边起义是发生在定边县的具有历史意义的重大事件。对这一历史事件资料的征集、整理、研究，是定边县史志部门和文史工作者的一项重要责任。”该书的编纂是答辩人长期征编的专题成果，该文是全书内容的综述，是整个安边起义历史事件的综合概述，是基于答辩人长期以来征集的历史文献、老同志回忆录等资料，经答辩人历任领导主持，全体同志参与，甚至省、市（地区）及社会各界文史工作者都有贡献，是数易其稿的集体编研成果，绝非一人一时之作。该文的使用与发表，及承担的政治责任也只能是单位而非个人。其二、原告对本书、本文的形成所做的工作是职务行为。原告是本办前身定**党史办首任领导，1984年离岗。离岗、离休后，仍不同方式、不同程度的参与了一些本办的征编工作，即使其独立形成的成果也是职务作品。依据《中华人民共和国著作权法》第二章第二节第十六条之规定，本办在工作范围内的合理使用，并不侵权。同时，该书、该文是历史资料编研，不是文学作品创作，没有单位长期大量物力、人力的不懈投入，没有单位征集的宝贵的资料资源，任何个人是无力完成的，也无权擅自发表的。原告个人既没有投入，何来产出？其三、原告的行为严重侵犯了他人权益。原告作为单位原任领导及离休干部，利用职务、身份之便，将大量单位资料及他人劳动成果窃为己有，或夸大自身作用，将本属于他人或单位集体成果，背着单位、他人擅自发表，博取名利；同时，干扰单位正常编研工作，阻挠使用本单位他人职务作品，严重侵犯了单位及他人权益。综上所述，答辩人认为，原告诉讼程序主体失当；实体上也是事理不分，颠倒黑白，无限上纲的无端滥讼，于*不合，于*不通，于法无据。请求依法驳回起诉，判令其停止侵害，消除影响，承担所有诉讼费用。

原告向法庭提交了以下证据：

第一组：《延安时期统一战线问题研究》书里从302页到315页的《新编十一旅的安边起义》一文的复印件，《安边起义》书里从1页到19页的《新编十一旅的安边起义》一文的复印件。证明史志办公室剽窃了《新编十一旅的安边起义》一文，证明被告定边史志办剽窃原告作品。

第二组：延安文学2010年第5期149页候某某具名发表的《四支队花马池打盐》一篇里面三首歌，包括《起床歌》、《开饭歌》、《打盐歌》。被告在《定边县军事志》一书588页中的《三**四支队生产歌》一篇中编写《起床歌》、《开饭歌》、《打盐歌》三首歌，证明被告定边史志办剽窃原告作品。

第三组：原告书写形成《四支队打盐歌》与《新编十一旅的安边起义》原文与抄文的对照表，马*剽窃《新编十一旅安边起义》原文与抄文对照表各一份。证明被告的抄袭行为。

第四组：《陕甘宁根据地史通讯》（内刊）2009年（总第二十七辑）书中16至17页候某某的《四支队打盐歌》一文复印件。证明《起床歌》、《开饭歌》、《打盐歌》这三首歌是原告候某某创作，进一步证明被告侵权。

被告马*向法庭提交以下证据：1、《安边起义》文史资料第6辑封面、封二、目录、第一页、封底复印件各一份，内容反映《安边起义》封面注明中国人民**定边县委员会编著。《安边起义》的目录中《国民党新编第十一旅安边起义述略》一文是中共**办公室著作。《安边起义》这本书的封底的陕内资图批字（2005）年072号反映出该书非公开出版发行，是内部准印。证明著作权人既不是马*个人也不是、定边史志办。

2、《定边县军事志》封面、封二、封底复印件各一份。内容反映定边**撰委员会编，军事科学出版社2009年2月出版。证明：（1）本书封面署名、编委会名单、版权页都可以证明答辩人马某不是该书著作权人。（2）答辩人马某也不是原告所诉《四支队打盐歌》著作权人。

3、中共**志办公室组织机构代码证及法定代表人身份证书（复印件）各一份。证明：马某系中共**志办公室主任，法定代表人。其参加上述两书编纂是履职行为，非个人行为。

以上三组证据证明，答辩人马某既非原告所诉两篇“侵权”文章的著作权人，也非发表两篇“侵权”文章的著作权人；既没有直接，也没有间接实施对原告的侵权，故不构成本案被告主体。

被告定边史志办向法庭提交以下证据：

第一组：证据1、书证1份，原告反映材料：《关于﹤西部三边﹥杂志恣意抄袭本人诗歌侵权的问题》（复印件）。证据2、书证1份，《定边民间文学三集成》127-131页所载《四支队马池打盐》（复印件）。该二则证据证明：原告不是《四支队打盐歌》的原创者，也不是整理者，因而不享有著作权。同时证明：该文是定边史志办（党史办）征集回来的党史资料，原告对该文的编辑属职务行为。

证据3、书证1份，《榆林市军事志》609页《起床歌》、《开饭歌》、《打盐歌》（复印件）。证据4、书证1份，《定边县军事志》第588页-589页《三**四支队生产歌》（复印件）。

该二则证据证明：答辩人原文引自《榆林市军事志》并作实地走访考证修订，是与原告并不相同的另一版本，依出版惯例编辑，没有署名。

上述第一组证据集中证明，原告非《四支队打盐歌》著作权人，原告对该歌词的编辑属职务行为，同时非独立发表（是文中引用），本身就没有著作权。《三**四支队生产歌》是市、县军志办征集的另一版本，与原告所诉著作权无关。

第二组：证据1、书证1份，1981年12月1日《定边县革命回忆录丛刊》第七、第八期（复印件）。证明目的：定边史志办早在1981年成立之初，即开展对十一旅资料的征集和研究；该文由我办佘**执笔，根据老同志的回忆，分四个部分整理，是以后进一步研究新十一旅安边起义，编书、撰文的基础。

证据2、书证1份，1983年6月8日中共**办公室文件【定办发（1983）23号】（复印件）。

证据3、书证1份，1984年定**党史办《党在石子俊部队中的兵运工作》概述（复印件）。

证据4、书证一份，1985年5月8日定**党史办《原国民党陆军新编十一旅起义获得成功》概述（复印件）。

上述三则证据证明：1983年榆**党史办下达专题《党在石子俊部队中的兵运工作》由定边史志办刘**、姜**撰稿，武装部黄**、社企局雷**配合（单位指派的完成专题任务人）完成。后又在此基础上完成《原国民党陆军新编十一旅起义获得的成功》专题。其两篇概述均分四个部分，构成原告所诉文稿的雏形，其大、小标题，主要段落在后文中都有反映，甚至原文不变，说明原告侵占了单位资料，并有剽窃行为。

证据5、1987年2月16日榆林地委党史办2号文件。

证据6、定**党史办1988年工作总结。

证据7、1991年3月24日定**党史办《广泛征集，实事求是，搞好党史征编工作》经验材料。

证据8、1991年4月26日定**党史办《十一旅起义》编辑大纲。

证据9、1991年7月25日定**委党史办关于《十一旅起义》征询意见函。

证据10、中共**党史办文件《一九九一年党史工作总结》。

证据11、1992年3月7日定边县委党史办会议记录1页。

证据12、1992年3月7日定边县委党史办会议记录1页。

证据13、国民党新十一旅起义大事记。

以上八则证据证明：从1987年上级再次下达专题出书，单位历年作为任务进行征编，于1992年完成书稿，计划出版。并证明原告离岗、离休后返聘工作，原告正是因此得以窃取本专题成果，背着单位一个人名义擅自发表，然后反告他人侵权。第二组证据证明党史资料是党史办长期积累的集体成果，不是个人单枪匹马一时创作出来的结果。

第三组：证据1、1992年11月27日定**委办文件，出版《三边风云》。

证据2、定**党史办1992年工作总结。

证据3、定**党史办1993年工作总结。

证据4、原告反映材料，《关于﹤定边统战史*恣意抄袭本人文章侵权的问题》。

本组证据证明：因故停出《十一旅起义》，改出《三边风云》，从而给原告留下侵权机会。同时证明原告还窃取了《三边分区的统战工作》、《陕甘宁边区三边分区大事记》等资料。

第四组：证据1、方志出版社2003年《定边县志》第187-188页《11.15流血事件》

证据2、定**统战部《关于回复候某某反映我部“抄袭”其文章的复函》。

证据3、候某某给定**委张**书记的两封信。

证据4、候某某给定**组织部部长孟**的信。

证据5、《彭**》第148页。

本组证据证明：原告一贯品行不正、学风不正、文风不正，缠访滥讼。

第五组：证据1、定**政协关于《安边起义》一书出版发行的证明。证明2、定边县人武部关于《定边县军事志》出版发行证明。本组证据证明：原告诉讼“非法获利”是毫无根据的无端诉讼。

当事人的质证意见：

被告马*及定边史志办对原告提交的证据质证意见为：1、对原告举证的第一组证据中《延安时期统一战线问题研究》一本书是否出版过有异议，因我们从未见过此书，对此书的真实性有异议，不涉及内容。《安边起义》一书中的内容的真实性认可。

2、对第二组证据《延安文学》一书中的4页证据，因其是复印件，故对其真实性不予认可。证据中《**支队花马池打盐》一篇中《起床歌》、《开饭歌》、《打盐歌》这三首歌，没有页码没有作者名字，不能证明是原告创作的。关于《定边县军事志》一书中588页《三五九旅**支队生产歌》一篇中《起床歌》、《开饭歌》、《打盐歌》这三首歌真实性和证明目的均无异议。

3、《四支队打盐歌》与《新编十一旅的安边起义》的对照表是原告自己写的，故对其真实性和证明目的均有异议，定边史志办及马*没有剽窃候某某作品。

4、对第四组证据真实性无异议，证明目的有异议，因注释⑤是引用的，故不能证明是原告的创作。

原告对被告马*提交的证据质证意见为：对被告马*提交的证据的真实性无异议，对其证明目的有异议。《安边起义》这本书中《国民党新编第十一旅安边起义述略》一文是中共**办公室剽窃的，主编是马*，马*是中共**办公室法人代表，是中共**办公室侵权。本书有定价，所以是商业操作行为。

被告定边史志办对马*提交的证据无异议。

原告对被告定边史志办提交的证据的质证意见为：对被告定边史志办提交的五组证据的真实性无异议，对证明目的均有异议。1、证据1-2不能证明《打盐歌》不是原告创作。2、这13组证据不能证明《十一旅起义》这篇文章不是原告创作，也不是史志办公室集体的工作成果。3、不能证明原告侵权。4、与本案无关，也不能证明原告品行不正、学风不正、文风不正，缠访滥讼。5、不能证明被告所述的证明目的，主编是马*，且该书有定价，属商品。

本院对当事人提交的证据作如下认证：

对于双方提交的证据中，除原告提交的第三组证据属其自书的比较文字材料，应为其陈述材料外，其余双方提交的证据均属发表文章和书籍、以及从被告定边县史志办档案中复印而来，其中被告虽对原告提交的第一组中《延安时期统一战线问题研究》一书中的《新编十一旅的安边起义》一文和第二组中《延安文学》的《四支队花马池打盐》一文均以未提交原件而否认其真实性，但原告在庭审后向法庭提交了原件，经核对所提交复印件与原件一致，双方对其余证据的真实性均无异议，以上证据与本案争议事实客观联系，来源合法，可以作为证明本案争议事实的证据采信。

本院经当事人提交的书状、陈述、举证、质证及本院认证查明以下事实：

1981年12月1日，中共定边**小组办公室创办《定边县革命回忆录丛刊》第七期，由当时任中共定边**小组办公室干事的佘**书写，原国民党新编十一旅四连连长冯**提供素材，在该丛刊刊载（回忆材料之一）《十一旅安边起义》一文的一、二部分。文中分“一、十一旅的时代背景”、“二、十一旅地下党的活动情况”两部分，叙述了新编十一旅的时代背景、地下党在新编十一旅活动的情况等内容。同月3日，又刊发《定边县革命回忆录丛刊》第八期，其中刊载（回忆材料之二）《十一旅安边起义》一文的三、四部分，文中分“三、十一旅起义的准备工作”、“四、十月安边起义”两部分，叙述了新编十一旅的新编十一旅起义的准备工作、十月安边起义等内容。当时原告候某某也在中共定边**小组办公室工作，并签发该两次刊发文章。

1982年秋，候某某任原中共**党史办副主任。1983年6月8日，中共**办公室发出定办发（1983）23号文件，通知各公社（镇）党委、各有关单位：“中共**原则同意中共**党史办为落实地委征委会分配给定边县的承包专题征集任务，提出的《定边县一九八三年至一九八四年党史资料专题征集计划》，确定由原中共**党史办负责党史资料整理工作”。其中包括专题名称为“党在石子俊部队中的兵运工作”的资料征集，载明负责征集人为该办刘殿卿、姜**专稿，武装部黄**、社企局雷**配合完成。1984年春，候某某退二线，之后仍在原中共**党史办公室（后变更为定边史**）工作到1992年3月。

1984年原中共**史办公室打印成《党在石子俊部队中的兵运工作概述》小册子，该小册子中刊载有《党在石子俊部队中的兵运工作概述》（1930.1-1945.10）一文，文中分“一、十一旅的前身和地下党组织的培植”、“二、十一旅地下党组织的建立和活动”、“三、十一旅地下党组织利用敌人内部矛盾，开展‘有理、有利、有节’的斗争”、“四、十一旅在地下党组织的活动下，光荣起义，回到人民怀抱”四部分。

1985年5月8日，原中共**史办公室打印成稿《原国民党陆军新编十一旅起义获得成功》一文。该文由“一、新十一旅安边起义是我党兵运工作的丰硕成果”、“1、十一旅的前身及党的兵运工作的深入发展”、“2、十一旅地下党组织利用敌人内部矛盾，积极开展斗争，创造起义条件”，“二、新十一旅安边起义的经过及其政治影响”，“三、新十一旅安边起义获得成功的主要原因”、“1、坚持党的领导，发挥共产党员和红军战士先锋模范作用，是起义成功的根本原因”、“2、重视党的统战工作，利用矛盾开展斗争，是起义成功的基本因素”、“3、充分利用得天独厚的地理位置，是起义成功的重要条件”等几部分。

1987年，原中共榆林**研究办公室发出榆地征办发（1987）2号文件，安排原定**委党史办于1988年负责完成“八**五九旅代管四支队在盐场堡打盐的情况”、以及“国民党安边新十一旅起义”的党史专题资料征集工作。

1988年12月12日，原中共**党史办作出定党发（1988）字第2号“关于印发1988年工作总结和1989年工作设想的报告”，其中有“《十一旅起义》和《抗日战争时期三边盐业生产》两个党史专题，资料已基本收集齐全，即将动笔整理。”和“杜**、佘**、候某某被评为党史编辑”的内容。

1991年3月24日，原中共**史办公室作出题为“广泛征集，实事求是，搞好党史征编工作”的阶段性工作总结。其中有“从1981年开始，我们狠抓了抢救活资料的工作。”“先后召开座谈会25次，我们在座谈会中征集到一些比较珍贵的文件和材料。如王**同志保存的国民党第十一旅“安边起义”等资料”。“为了立准《十一旅起义》这一专题，我们先后向当事人发函30多封、专程访问20多人，查回资料70多份，计10万多字。”“原党史办副主任候某某同志，是一位参加革命工作四十多年的老同志，他虽然从1984年已退居第二线，但他人退心不退，仍然积极参与党史和组织史的编写工作”等内容。

1991年12月28日，原中共**史办公室作出定党发（1991）2号“一九九一年党史工作总结”。其中载明“完成了《十一旅起义》一书的初稿征编任务”和“1992年在《十一旅起义》初稿的基础上，进一步修改、提高，争取6月底写出二稿，10月底定稿”的内容。

1992年3月15日，定边史志办书写了《我党兵运工作的丰硕成果-国民党新十一旅安边起义述略》一文。该文以手写材料的形式形成，共25页。文章副标题为“——国民党新十一旅安边起义述略”文中分“一、新十一旅的前身及党的兵运工作的深入发展”、“二、新十一旅地下党组织利用敌人内部矛盾，积蓄力量开展斗争的目的”、“三、震惊西北的新十一旅安边起义获得成功”、“四、新十一旅获得成功的主要原因”、“1、坚持党的领导，发挥共产党员和红军战士先锋模范作用，是起义成功的根本原因”、“2、重视党的统战工作，利用矛盾开展斗争，化消极因素为积极因素，是起义成功的基本因素”、“3、大气候、大环境的影响，是新十一旅安边起义获得成功的重要外因”等几部分。同年，原中共**党史办打印成稿《国民党新一军第十一旅大事记（含起义后）》（1930年1月—1947年5月），以（征求意见稿）的形式列写了十一旅起义的事实。该稿计26页。1992年12月18日，原中共**党史办作出定党发（1992）2号“一九九二年党史工作总结”。其中载明“按时完成了《三边风云》一书征集编纂任务。《三边风云》一书，是以回忆录的形式，记叙了以牛**等为首的地下党组织，于1945年10月25日领导的国民党新编一军第十一旅安边起义的重大功绩和三边军民在艰苦的解放战争时期，为求解放英勇奋斗，流血牺牲的可歌可泣的光辉业绩。它已列入1991-1995年，中**省历史丛书规划的我县自立党史丛书之一。这本书时间跨度大，征集面广，征编难度大，但本室全体工作人员不畏艰辛，顽强拼搏，先后派人到兰州，内蒙和4次去银川，同当事人、知情人征集资料，开座谈会，订正史实，发出征集信100多封；从资料中已选取44篇有价值的回忆资料，编纂成20万零5千字的书稿，11月脱稿后，经中**县委研究同意，已送宁**出版社审查出版。”等内容。

2000年，由中**市委统战部编的《延安时期统一战线问题研究》一书中，刊载了《新编十一旅的安边起义》一文，文章分“一、新十一旅的前身及党的兵运工作的深入发展”、“二、新十一旅地下党利用矛盾，开展有理有利有节的斗争，为起义创造条件”、“三、震惊西北的新十一旅安边起义获得成功”、“四、新十一旅安边起义获得成功的主要原因”、“（1）坚持党的领导，发挥共产党员和红军战士先锋模范作用，是起义获得成功的根本保证”、“（2）重视党的统战工作，团结广大进步官兵，化消极因素为积极因素，是起义成功的根本原因”、“（3）大气候、大环境的影响，是新十一旅安边起义获得成功的重要条件”等几部分，该文章尾部书写有“（候某某）”的内容。

2005年8月1日，由西安市**责任公司印刷《安边起义》一书，该书批注字号为“陕内资图批字（2005）年072号”，该书封面有“文史资料第六辑”、“中国人民政治协商会议陕西**委员会编”等内容；在封底二有“印数1-2000本”，“定价26.80元”等内容。在该书编（审）委员会中，马*为主编。该书中刊载有《国民党新编第十一旅安边起义述略》一文，该文副标题为“纪念安边起义胜利60周年”的内容，标题下书写有“中共**志办公室”的内容。文章分“一、安边的政治形势”、“二、新十一旅的创建及党的兵运工作的开展”、“三、新十一旅的发展与党的统战工作的深入进行”、“四、震惊西北的新十一旅安边起义获得成功”、“五、新十一旅安边起义的历史意义”等几部分组成。文章中大部分内容与该办留存档案中1992年的手写稿《我党兵运工作的丰硕成果-国民党新十一旅安边起义述略》一文和打印成稿的《国民党新一军第十一旅大事记（含起义后）》中的内容一致。

1996年3月，由陕**出版社出版的《榆林市军事志》一书中，刊载有《起床歌》、《开饭歌》、《打盐歌》等内容，该三首歌名后均注有“四支队”的名称。其中，《起床歌》内容为：“黑夜过去天拂晓，红日东升人起早。艰苦奋斗，自力更生，飞起战步向前跑。”《开饭歌》内容为：“这些饭菜人民给，我们应为民出力，救国救民靠吾辈，赶走东洋日本鬼。”《打盐歌》内容为：“天是我们的天，地是我们的地，我们的天地同胞，岂容小日寇欺。生产支前线，参加**盐队。嘿！参加**盐队！”该军事志封面注明“榆林**纂委员会编”的内容。

2009年，由陕**甘宁革命根据地史研究会和陕西省**区研究中心合办的《陕甘宁根据地史通讯》［总第二十七期］中，刊载有《四支队打盐歌》一文，该标题下有“候某某”的署名。其中有《起床歌》、《开饭歌》、《打盐歌》等内容。其中，《起床歌》内容为：“黑夜过去天拂晓；红日东升人起早。艰苦奋斗，自力更生，飞起战步向前跑！”《开饭歌》内容为：“这些饭菜人民给，我们应为民出力，救国救民靠吾辈，赶走东洋日本鬼！”《打盐歌》内容为：“天是我们的天，地是我们的地，我们的天地同胞，岂容小日寇欺！生产支前线，参加**盐队，嘿！参加**盐队！”

2009年3月，由军**出版社出版的《定边县军事志》一书中，刊载了《三五九旅四支队生产歌》，其中包括《起床歌》、《开饭歌》、《打盐歌》等内容，该三首歌名后均未注明作者名称。该军事志封面注明“定边**纂委员会编”的内容。其中，《起床歌》内容为：“黑夜过去天拂晓，红日东升人起早。艰苦奋斗，自力更生，飞起战步向前跑。”《开饭歌》内容为：“我们的饭菜人民给，我们应为民出力。救国救民靠吾辈，赶走（那）东洋日本鬼。”《打盐歌》内容为：“天是我们的天，地是我们的地，我们的同胞，岂容日本鬼子欺。生产支前线，参加**盐队，嗨！参加**盐队！生产支前线，赶走日本鬼，嗨！赶走日本鬼！”该军事志封二页中，马*为《定边县军事志》编纂人员中的主编和编辑。该书“后记”中有“《定边县军事志》是按照全军军事志指导小组及陕**军区、榆林**志办公室领导小组的统一部署进行征编的，由定边**装部负责，定边**办公室承编”的内容。该书封底二页中有“标准书号ISBN978-7-80237-221-4”，“印数1-2000册”，“定价198.00元”的内容。

2010年5月《延安文学》［总第192期］中刊载有《四支队花马池打盐》一文，其中包括《起床歌》、《开饭歌》、《打盐歌》等内容。该文章开头和结尾均未刊印署名作者名称。文中《起床歌》内容为：“黑夜过去天拂晓，红日东升人起早。艰苦奋斗，自力更生，飞起大步朝前跑！”《开饭歌》内容为：“这些饭菜人民给，我们应为民出力，救国救民靠吾辈，赶走东洋日本鬼！”《打盐歌》内容为：“天是我们的天，地是我们的地，我们的天地同胞，岂容小日寇欺！生产支前线，参加**盐队，嘿！参加**盐队！”

候某某以马*、中共**志办公室侵犯其《新编十一旅的安边起义》一文和《四支队打盐歌》一文的著作权，与马*、定边史志办交涉，要求承担侵权责任未果，提起诉讼，提出前述诉讼请求。

本院认为

本院认为，本案双方当事人争议的焦点是原告候某某诉请被告马*、定边史志办对《新编第十一旅安边起义》一文和《四支队打盐歌》一文是否构成著作权侵权，是否应当承担侵权责任的问题。

关于被告马*、定边史志办就《新编第十一旅安边起义》一文是否对原告候某某构成著作权侵权的问题。

著作权是指作者对其创作的文学、艺术和科学作品所享有的专有权利。《中华人民共和国著作权法》第十六条规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”

本案中，从双方认可的由被告定边史志办档案资料可以看出，被告定边史志办即原中共定边**小组办公室于1981年12月1日在自己创办的《定边县革命回忆录丛刊》中，以党史回忆材料的形式刊载了《十一旅安边起义》一文，原告候某某当时以定边史志办的工作人员签发了该文章。1985年5月8日，原中共**史办公室打印成稿《原国民党陆军新编十一旅起义获得成功》一文。1987年，原中共榆林**研究办公室发文件确定由原定**委党史办于1988年负责完成“八**五九旅代管四支队在盐场堡打盐的情况”、以及“国民党安边新十一旅起义”的党史专题资料征集工作，之后该办公室每年将该专题资料征集编写工作作为主要工作任务，而且在总结材料中反映出原告候某某以该办公室工作人员的身份参与了该专题的征集编写工作，对工作期间征集、编写关于涉及本案的上述党史资料属其职务行为。1992年3月15日，定边史志办以手写材料的形式书写了《我党兵运工作的丰硕成果-国民党新十一旅安边起义述略》一文。同年，打印成稿《国民党新一军第十一旅大事记（含起义后）》。之后，于2005年8月1日由中国人民政治协商会议陕西省定**委员会署名编写的，作为“文史资料第六辑”印刷的《安边起义》一书中，刊载的《国民党新编第十一旅安边起义述略》一文中，由被告定边史志办作为的作者单位签注了其名称。该文中的主要事实与之前定边史志办于1981年、1984年、1985年、1992年书写的《十一旅安边起义》、《原国民党陆军新编十一旅起义获得成功》、《我党兵运工作的丰硕成果-国民党新十一旅安边起义述略》、《国民党新一军第十一旅大事记（含起义后）》等文章中的主要事实密切关联，文中基本事实描述均与之前文章的叙事相一致。原告候某某署名于2000年在中**市委统战部编写的《延安时期统一战线问题研究》一书中，发表的《新编十一旅的安边起义》一文，其主要事实依据也与被告定边史志办于1981年、1985年、1992年书写的《十一旅安边起义》、《原国民党陆军新编十一旅起义获得成功》、《我党兵运工作的丰硕成果-国民党新十一旅安边起义述略》、《国民党新一军第十一旅大事记（含起义后）》等文章中的主要事实相一致，而且文章的组成部分也大致相同，原告候某某在1992年前一直在被告定边史志办工作，参与了包括本案诉争的安边起义等在内的党史资料的征集工作。由此可见，原告候某某并未提交有效证据证明该文所涉史实系其一人征集和编写，即便系其一人书写形成，作为其在单位确定的工作任务的情况下，完成的作品，定边史志办也有权在自己业务范围内优先使用。同时，从以上事实，可以认定被告定边史志办是在其多年征集的党史资料的基础上，书写形成本案诉争文章的事实。原告候某某再未能提交有效证据证明被告定边史志办具名书写的本案诉争文章侵犯其著作权，理当承担相应的法律后果。而且刊载有定边史志办具名的《国民党新编第十一旅安边起义述略》一文的《安边起义》一书的批注字号为“陕内资图批字（2005）年072号”，并非对外公开发行的批号，原告候某某也未能提交证据证明被告定边史志办侵犯其著作权并获利的事实，其诉请要求被告定边史志办赔偿其经济损失的理由并无事实依据。

被告马*在《安边起义》一书编（审）委员会中为主编的身份，应属其职务行为，并非个人行为，而且马*在《国民党新编第十一旅安边起义述略》一文中也并未以作者署名，原告候某某诉请被告马*对其《新编十一旅的安边起义》一文构成著作权侵权的理由并无事实依据，不能成立。

关于被告马*、定边史志办就《四支队打盐歌》是否对原告候某某构成著作权侵权的问题。

从1996年3月，由榆林**纂委员会编纂的《榆林市军事志》一书中，刊载的《起床歌》、《开饭歌》、《打盐歌》等三首歌谣；2009年3月，由定边**纂委员会编纂的《定边县军事志》一书中，刊载的《三**四支队生产歌》中包括的《起床歌》、《开饭歌》、《打盐歌》等三首歌谣；2009年，由原告候某某在《陕甘宁根据地史通讯》［总第二十七期］中具名发表的《四支队打盐歌》一文包括的《起床歌》、《开饭歌》、《打盐歌》等三首歌谣；以及2010年5月《延安文学》［总第192期］中刊载的《四支队花马池打盐》一文中包括的《起床歌》、《开饭歌》、《打盐歌》等歌谣的内容比对。两个“军事志”、《陕甘宁根据地史通讯》、《延安文学》所载三首歌谣除个别标点符号和个别字句有所变化外，基本内容相一致。本案原告候某某诉请的是被告马*、定边史**在《定边县军事志》一书刊载的《三**四支队生产歌》中包括的《起床歌》、《开饭歌》、《打盐歌》等三首歌谣侵犯其著作权。而该军事志并非被告马*和被告定边史**作为作者的作品，马*仅为该军事志中编纂委员会副主任和该军事志编纂人员中的主编，其从事的编写活动系职务行为，并非以其自己名义从事该军事志的编纂工作；被告定边史**只是承编该军事志的单位，而且原告也不能否定被告答辩所称上述三首歌谣来源于《榆林市军事志》的事实。原告所持被告马*、定边史**侵犯其著作权的诉讼请求并无有效证据证明，事实依据不足。

被告马*所持其作为两书主编，是依法履行职务行为的辩称理由和被告定边史志办辩称自己并未侵犯原告著作权的理由成立，应予支持。

综上，原告候某某诉请被告马*、定边史志办对其《新编十一旅的安边起义》一文和《四支队打盐歌》一文构成侵权的事实缺乏有效证据证明，其诉讼请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第十六条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回原告候某某的诉讼请求。

案件受理费1300元，由原告候某某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年五月七日