上诉人王**、王**为与泉州**限公司（下称三**司）侵犯实用新型专利权纠纷一案

审理经过

上诉人王**、王**为与泉州**限公司（下称三**司）侵犯实用新型专利权纠纷一案，不服泉州**民法院（2010）泉民初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人王**、王**的委托代理人王**，被上诉人三**司的委托代理人黄海淀、张**到庭参加了诉讼。原审被告福建省**有限公司（下称富**司）经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判查明，原告三**司成立于1996年4月，经营范围为生产陶瓷模具总成、附件。被告王**开办的南安**加工厂系于2009年3月由南**商局核准经营的个体工商户，经营范围为生产、加工、修理模具。原告三**司于2003年11月12日向国家专利局申请了“琉璃瓦的压制成型模具”实用新型专利。2004年12月1日，被国家知识产权局授予专利权，专利号为ZL200320107063.4。原告也依规定交纳了相关年费，涉案实用新型专利目前尚在有效期间内。“琉璃瓦的压制成型模具”实用新型专利摘要载明：琉璃瓦的压制成型模具，包括由上模座、上模芯组成的上模体，由底板、立柱、具有成型腔的模框组成的模架，由下模座、下模芯、顶推板组成的下模体，下模芯活动置于模框的成型腔中。上、下模芯的压制端面具有相互配合的波形面，模框上端面侧边具有波形面。模框上固定有钉子托板，托板连接有钉子，钉子穿过下模芯上的通孔向上延伸至成型腔中。压制的琉璃瓦瓦体密实，外观平整，可生产连体琉璃瓦，效率高，成本低。其权利要求书载明的技术特征有三点，即：1.琉璃瓦的压制成型模具，由上模体、模架和下模体组成，上模体包括上模座以及连接在上模座下端面的上模芯，模架包括底板、支承在底板上的立柱、以及固定在立柱上的具有上下贯通成型腔的模框，下模体包括下模座、连接在下模座上端面的下模芯、以及连接在下模座下端面的顶推板，下模芯置于模框的成型腔中、且可沿成型腔上下移动，其特征在于：所述的上模芯下端面与所述的下模芯上端面均为波形面、且上下模芯波形面相互配合，所述的模框上端面侧边具有与下模芯波形面对应的波形面。2.根据权利要求1所述的琉璃瓦的压制成型模具，其特征在于：所述的上模芯波形面、下模芯波形面、模框波形面包括至少一个凸起部分和至少一个凹入部分。3.根据权利要求1所述的琉璃瓦的压制成型模具，其特征在于：在模框上还固定有钉子托板，托板连接有钉子，钉子穿过下模芯上的通孔向上延伸至成型腔中。2006年6月30日，三**司委托国家知识产权局对涉案专利全部权利要求1－3进行检索。同年8月8日，国家知识产权局出具了《实用新型检索报告》，该报告初步结论认为部分权利要求1、2不符合专利法第二十二条有关新颖性或创造性的规定，而权利要求3具有新颖性与创造性。2010年6月11日，三**司以本案被告王**、富**司等为被申请人向法院提出诉前证据保全申请，请求保全被申请人生产制造的琉璃瓦的压制成型模具、销售账本、生产销售数量证据。法院准许三**司的申请，于同月24日分别来到位于南安市官桥镇席里工业区的南安**加工厂及位于晋江市内坑镇后坑村的富**司、位于晋江市磁灶井边工业区的福建省**有限公司等保全地点进行证据保全，对涉嫌侵权产品进行拍照、勘验并对相关人员进行询问并制作调查笔录。被告王**称现已不生产模具，其厂房处琉璃瓦的压制成型模具并不带孔，当承办人询问模具上有二个孔是作何用途时，王*是排气孔。另外，法院在富**司及闽**司处均发现二公司使用的琉璃瓦的压制成型模具，上述二公司均称模具购自王**。经过比对，涉案专利的权利要求第1、2点是琉璃瓦成形的基本模具，是所有琉璃瓦模具所必须的，被控侵权模具同样具有上述特征。涉案专利的权利要求第3点是：在模框上还固定有钉子托板，托板上连接有钉子，钉子通过下模芯上的通孔向上延伸至成型腔中。从保全证据分析，该模具侧面带波形的框架就为模框，在模框的内侧有数个钉子，钉子下端为托板，还有下模芯，而且下模芯上有通孔，其与的托板上的钉子是配套的，钉子穿过下模芯的通孔进入模腔，在瓦的生产中形成琉璃瓦的定位孔。综合以上判断，被控侵权产品已复盖了涉案专利权利要求第3点的所有技术特征，且两者的技术特征是相对应的。据此，可认定被控侵权产品完全落入了涉案专利的保护范围。2010年7月12日，原告提起本案诉讼。被告王**于2010年8月2日向国家专利复审委请求宣告涉案专利无效。庭审中，被告以其已向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告涉案专利无效宣告请求为由，要求本案中止诉讼。另查，原告三**司于2008年1月以侵犯涉案专利权为由向被告王**提起诉讼，经一、二审判决，确认了王**的侵权事实并判令王**赔偿三**司5万元经济损失，该案现已执行完毕。原告三**司诉请：1、判令被告王**、王**立即停止生产制造销售侵犯“琉璃瓦的压制成型模具”实用新型专利，专利号ZL200320107063.4专利权的行为;2、判令被告富**司停止使用侵犯“琉璃瓦的压制成型模具”，专利号ZL200320107063.4专利权的模具；3、责令被告王**、王**共同赔偿原告的经济损失50万元;销毁被告王**、王**侵权的库存商品、生产专用设备;4、三被告承担本案的诉讼费及调查取证等费用。

一审法院认为

原判认为，本案争议问题：本案是否应中止诉讼；三被告的上述行为是否侵犯了原告的专利权。关于本案是否应中止诉讼问题。被告认为，被告已向国家专利复审委员会提起专利权无效宣告请求，其无效宣告请求的理由充分。国家专利复审委员会已正式受理该申请，涉案专利有效性的行政审查程序已经合法启动，故本案应中止审理。原告认为本案不应中止诉讼。法院认为，本案不应当中止诉讼。理由：根据最**法院《关于审理专利侵权纠纷若干规定》第十条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告专利权无效的，有下列情形之一的，可以不终止诉讼，（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型丧失新颖性、创造性的技术文献的。本案中，原告已向法院提供了检索报告，该报告未发现导致涉案实用新型丧失新颖性、创造性的。报告对本案原告主张的权利要求3，其评价是具有了新颖性和创造性，可见涉案专利状态稳定，法律稳定性较强。而且就涉案专利已经法院生效判决确认其法律效力，故被告提出中止诉讼依据不充分，不予支持。关于被告的上述行为是否侵犯了原告的专利权。原告认为，一、被告侵权事实清楚，继续生产侵权产品，未履行生效的法院判决应当加倍赔偿：经法院保全的证据，清楚地表明被告南安**加工厂生产规模较原王**的南安**具厂明显扩大，但生产产品完全相同，均是琉璃瓦的压制成型模具，被告辩称王**已履行了生效的判决显然与事实不符。事实是，原王**的南安**具厂是一家庭作坊，规模小，现在其父的南安**加工厂，具有了相当的规模，生产现场就有数十套的琉璃瓦的压制成型模具。法院在晋江**限公司、富**司保全证据，均证明了所用琉璃瓦的压制成型模具是由王**生产的，并且这些装置都在当场生产使用。这二家陶瓷厂的装置完全落入了诉争专利的保护范围。显然，王**是继续实施侵权行为的，而不是履行了法院要求的停止侵犯行为。二、被告抗辩理由完全不能成立，并且是老调重弹。对方抗辩理由是本专利权无效，本专利是否有效不是法院管辖范围；其次，本专利，被告已经提出过二次的无效请求，并且经专利复审，北京一中院，北**高院的审理，均同专利局的检索报告是一致的，即本专利的权利3有效，而被告的上次和本次侵权行为均是落入本专利权利3的保护范围，因此，被告的抗辩理由不成立。被告则认为，一、原告虽有提供“琉璃瓦的压制成型模具”，专利号为ZL200320107063.4的实用新型专利证书（660609号），但是该专利尚在国家知识产权局专利复审委员会的无效审查过程中，而且已经被专利复审委宣布全部无效了一次，现在尚且在专利复审委员会重新审查期间。另外本案当事人王**又重新组织证据，重新提请对该专利的无效宣告请求，并且证据十分全面、充分，组织的证据已经充分涵盖了ZL200320107063.4实用新型专利的技术特征，足以证明ZL200320107063.4实用新型专利均不具有创造性。因此，从ZL200320107063.4实用新型专利的表面分析可知，ZL200320107063.4实用新型专利的三项权利要求已经有两项被依法认定不具有创造性（详见北京**人民法院2009一中知行初字第2301号行政判决书，北京**民法院2010高行终字第219号行政判决书），而第三项权利要求尚在专利复审委的审查中，并且根据已有证据显示，ZL200320107063.4实用新型专利的权利要求3同样不具有创造性，因此，ZL200320107063.4实用新型专利不具有创造性，原告依法不享有ZL200320107063.4实用新型专利的专利权，“皮之不存，毛将焉附”，原告不享有ZL200320107063.4实用新型专利的专利权，又如何起诉被告侵权？因此，原告的诉讼请求没有任何依据，依法应当予以驳回。二、其次，“实质”上，被告并不存在生产、制造或销售侵犯专利号为ZL200320107063.4的“琉璃瓦的压制成型模具”的行为，原告并没有向法院提供任何所谓的侵权产品或者是侵权方法，贵院在诉前证据保全中也没有发现任何证据足以证明原告的诉讼请求，因此，根本没有进行比对技术特征的可能性，更不能证明被告有侵犯原告所谓的专利权。再次，王**与原告先前的纠纷于2008年12月10日由福建**民法院作出（2008）闽民终字第389号民事判决书，相关责任王**已承担，判决执行过程中，双方达成执行和解，王**已履行完毕和解协议的义务。之后，王**业已退出行业经营，没有从事相关生产等行为。因此，王**、王**并不存在生产、制造或销售侵犯专利号为ZL200320107063.4的“琉璃瓦的压制成型模具”的行为。原告要求判令王**、王**立即停止生产制造销售侵犯“琉璃瓦的压制成型模具”实用新型专利，专利号ZL200320107063.4专利权的行为的诉讼请求并无任何依据，贵院应当予以驳回。三、富**司并未使用任何侵犯“琉璃瓦的压制成型模具”，专利号ZL200320107063.4专利权的模具。本案从贵院采取诉前证据保全至举证期限届满，均没有任何证据证明富**司有使用过任何涉嫌侵犯原告所谓享有专利权的ZL200320107063.4专利的模具，也没有任何证据可以提交庭审质证或交法院比对。富**司从不曾知晓原告与被告王**之前的纠纷。因此，原告对富**司的起诉明显系原告滥用诉权，其要求判令富**司停止使用侵犯“琉璃瓦的压制成型模具”，专利号ZL200320107063.4专利权的模具的诉讼请求并没有任何依据，贵院应当予以驳回。四、原告要求责令王**、王**共同赔偿经济损失50万元缺乏法律和事实依据,应当予以驳回。原告在自身权利均不具有创造性的基础下，在没有任何有力证据的前提下，起诉并没有侵权的被告，又以错误地方式确定巨大的赔偿金额，原告的行为一错再错，恳请法院予以纠正，并直接驳回其要求王**、王**共同赔偿经济损失50万元的诉讼请求。法院认为，被控侵权产品完全具备了涉案专利权利3的所有技术特征，据此可认定被控侵权产品完全落入了涉案专利的保护范围。涉案专利号为ZL200320107063.4（琉璃瓦的压制成型模具）实用新型专利权合法有效，依法受法律保护。被告王**、王**未经专利权人许可，擅自使用其专利方法生产、销售侵权产品，是侵犯原告实用新型专利权的行为，依法应承担相应的法律责任。由于被告富**司已提供侵权产品的合法来源，依照有关法律规定可免除赔偿责任，但被告富**司仍应承担停止侵权的民事责任。综上，原告要求二被告王**、王**停止侵权、赔偿损失及要求被告富**司停止侵权等请求符合法律规定，予以支持。但鉴于原告对其损失和合理开支未能充分举证，故请求赔偿经济损失50万元及合理开支部分明显偏高，应予以适当调整。本案中，因原告的实际损失和被告因侵权行为所获得的非法利润均不能确定，故本案应依据《中华人民共和国专利权法》规定的定额赔偿方式确定赔偿额。赔偿数额的确定应根据被告的侵权行为的性质及持续时间、被告的主观过错及原告为制止侵权行为支付的合理费用等因素，予以综合考虑，本案赔偿额可酌情确定为50000元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告王**、王**应立即停止对原告泉州**限公司专利号为ZL200320107063.4（琉璃瓦的压制成型模具）之实用新型专利权的侵害；停止生产、销售侵权产品，并销毁侵权产品生产模具及尚未销售的侵权产品；二、被告福建**有限公司立即停止对原告泉州**限公司专利号为ZL200320107063.4（琉璃瓦的压制成型模具）之实用新型专利权的侵害；停止使用侵权产品；三、被告王**、王**应于判决生效之日起七日内赔偿原告泉州**限公司经济损失50,000元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回原告泉州**限公司的其他诉讼请求。本案一审受理费8,800元，由原告泉州**限公司负担1,800元，被告王**、王**负担7,000元。

上诉人诉称

一审宣判后，王**、王**不服上诉请求：1、一审法院认定事实错误，程序违法，证据不足，导致作出错误判决，请求二审法院撤销泉州**民法院（2010）泉民初字第263号民事判决，直接改判驳回三**司的诉讼请求或直接裁定中止诉讼或将案件发回重审；2、上诉人王**享有ZL200920144690.2实用新型专利权，上诉人王**系依法行使自身的权利，一审法院没有中止诉讼，没有查明事实，判决认定上诉人为侵权人错误，请求二审法院撤销泉州**民法院（2010）泉民初字第263号民事判决，直接改判驳回三**司的诉讼请求或直接裁定中止诉讼或将案件发回重审；3、一、二审诉讼费用应由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，一审判决依法应当撤销，改判驳回三**司的诉讼请求或将案件发回重审。首先，正如一审判决第7页已查明的事实，三**司于2008年1月以侵犯涉案专利权为由向上诉人提起诉讼，该系列案件经泉州**民法院及福建省高级人民法院一、二审判决，确认了上诉人的侵权事实并判令上诉人赔偿三**司5万元经济损失，该系列案件已经执行完毕。由此可知，在三**司于2008年1月以侵犯涉案专利权为由向上诉人提起诉讼前，上诉人第一次系列案件中所谓的侵权产品已经在市面上销售、使用。这一事实显然是得到了法院判决的认定。其次，通篇阅读泉州**民法院（2010）泉民初字第263号民事判决书，上诉人发现，在第7页第二段“从保全证据分析，该模具侧面带波形的框架就为模框，在模框的内侧有数个钉子，钉子下端为托板，还有下模芯，而且下模芯上有通孔，其与的托板上的钉子是配套的，钉子穿过下模芯的通孔进入模腔，在瓦的生产中形成琉璃瓦的定位孔。综合以上判断，被控侵权产品已覆盖了涉案专利权利要求第3点的所有技术特征，且两者的技术特征是相对应的。据此，可认定被控侵权产品完全落入了涉案专利的保护范围。”一审法院的上述认定是错误的！理由如下：所谓的“保全证据”是哪里保全的？比对的基础从何而来？上诉人王**已经不再生产相应模具，而一审法院到王**处保全证据时亦没有发现任何涉嫌侵权的模具。因此，在王**及王**处是不会有一审判决上述的所谓“保全证据”，亦即不存在与涉案专利进行比对的产品或者方法。另外，法院已经认定，在三**司于2008年1月侵犯涉案专利权为由向上诉人提起诉讼前，上诉人第一次系列案件中所谓的侵权产品已经在市面上销售、使用。因此，一审法院上述的所谓“保全证据”极为可能是三**司于2008年1月以侵犯涉案专利权为由向上诉人提起诉讼前，上诉人第一次系列案件中遗留的所谓的侵权产品。但不论是否是第一次系列案件中遗留的所谓的侵权产品，一审法院都应当查明，所谓的“保全证据”是哪里保全的，如果是第三方购买的，那也应当查明是什么时候购买的？向谁购买的？这样才能充分保护上诉人的权利，避免错误地对上诉人“一事二罚”。在没有查明“保全证据”是哪保全的，没有查明该“保全证据”是从何途径产生的，什么时候产生，特别是上诉人与三**司已经存在着第一次系列案件的情况下，等等重要事实没有查明时，一审判决直接认定“被控侵权产品完全落入了涉案专利的保护范围”是错误的。一审法院认定事实错误，一审判决依法应当撤销，改判驳回三**司的诉讼请求或将案件发回重审。二、一审判决王**、王**承担法律义务是错误的，一审判决依法应当撤销，建议二审法院改判驳回三**司的诉讼请求或将案件发回重审。一审判决第一项内容要求王**、王**立即停止对三**司专利号为ZL200320107063.4（琉璃瓦的压制成型模具）之实用新型专利权的侵害，停止生产、销售侵权产品，并销毁侵权产品生产模具及尚未销售的侵权产品；第三项内容要求王**与王**应于判决生效之日起七日内赔偿被上诉人经济损失5万元是错误的。通篇阅读泉州**民法院（2010）泉民初字第263号民事判决书，根本无法发现一审法院要求王**承担如上法律义务的理由！是王**生产了某种侵权产品？销售了某种侵权产品？什么产品？哪里发现的？在这些事实均没有查明的情况下，一审法院判决王**承担如上的法律义务明显错误。而上诉人王**已退出行业经营，没有再从事相关生产、销售等行为，一审法院判决王**承担如上的法律义务明显错误。三、一审判决富**司立即停止对被上诉人专利号为ZL200320107063.4（琉璃瓦的压制成型模具）之实用新型专利权的侵害，停止使用侵权产品是错误的，一审判决依法应当撤销，建议二审法院改判驳回三**司的诉讼请求或将案件发回重审。首先，在本案一审过程中，上诉人提供了两份外观图形，分别是：1、申请日为2001年7月27日、申请号为01334219.3的陶瓷彩瓦外观图形；2、申请日为2003年9月19日、申请号为03351279.5的陶瓷彩色连锁瓦（金壮）外观图形，从这两份资料可知，带孔（固定用）的琉璃瓦产品在行业内已经普遍存在。因此，已有的带孔（固定用）琉璃瓦，对于原告专利的技术启示是显而易见的，因此，结合被告提供的证据可知，原告的专利不具有创造性，原告的诉讼请求应当予以驳回。其次，根据上述两份外观图形比对涉案实用新型专利ZL200320107063.4可知：涉案专利生产的产品形状与两份外观图形相同；涉案专利生产的产品是琉璃瓦与两份外观图形属同一材料；涉案专利生产带孔的产品与两份外观图形上的孔一致，都是用于固定用等等方面的比对都是一致的。因此，涉案专利所生产的产品在实践中的作用早已被上述外观图形所公布，涉案专利明显不具有创造性。因此，一审判决富**司立即停止对被上诉人专利号为ZL200320107063.4（琉璃瓦的压制成型模具）之实用新型专利权的侵害，停止使用侵权产品是错误的，一审判决依法应当撤销，建议二审法院改判驳回三**司的诉讼请求或将案件发回重审。四、一审法院没有中止本案诉讼是错误的，属程序违法，一审判决应当撤销。上诉人在一审诉讼过程中已经提供了充分的证据，足以证明涉案专利全部不具有创造性，涉案专利应当宣告无效：1、在技术方面上诉人提供的证据有：检索报告、比对文件ZL专利号01263893.5实用新型专利说明书、比对文件ZL专利号95219601.8实用新型专利说明书等证据，这些证据已经给出了将相关技术特征应用至涉案专利中去的技术启示，在这些证据的基础上，涉案专利的产生是本领域技术人员的一种常规选择，不必付出创造性劳动即可得到，涉案专利不具有实质性特点和进步，不符合专利法第22条第3款规定的创造性。一审法院没有审查上诉人提供的证据，没有充分理由得出上诉人第二次申请宣告涉案专利无效的请求不能成立。相反的，上诉人提供的证据十分充分，涉案专利全部无效，一审法院没有中止诉讼，程序违法，损害了上诉人的合法权益，一审判决应当撤销。2、申请日为2001年7月27日、申请号为01334219.3的陶瓷彩瓦外观图形以及申请日为2003年9月19日、申请号为03351279.5的陶瓷彩色连锁瓦（金壮）外观图形，两份外观图形给出了琉璃瓦产品在形状、外形特征上的特点，特别是也给出了固定孔这一重要启示。因此，涉案专利的无效是必然的，一审法院没有中止诉讼，程序违法，损害了上诉人的合法权益，一审判决应当撤销。

因此，一审法院没有根据上诉人提供的证据进行审查，教条地依据最**法院《关于审理专利侵权纠纷若干规定》第十条的规定不中止本案诉讼是错误的。涉案专利极不稳定，除了因为实用新型专利授权时专利复审委只进行形式审查的特点之外，上诉人提供的充分证据已经足以表明涉案专利不具有创造性，本案应当中止诉讼，等待国家知识产权局专利复审委员会对上诉人于2010年8月2日提起的专利无效宣告申请作出决定再做裁决。五、上诉人王**享有ZL200920144690.2实用新型专利权，对于“模框上设有钉子托板，托板连接有钉子，钉子穿过下模芯上的通孔延伸至成型腔内”的技术享有专有使用权，一审判决认定上诉人侵权是错误的，请求二审法院撤销原判，直接改判驳回三**司的诉讼请求或直接裁定中止诉讼或将案件发回重审。在上诉人王**享有的ZL200920144690.2实用新型专利权中，其权利要求2有“模框上设有钉子托板，托板连接有钉子，钉子穿过下模芯上的通孔延伸至成型腔内”这一技术，因此，上诉人王**享有这一技术的专有使用权。但是，一审法院判决第7页第2段认为“涉案专利的权利要求第3点是：在模框上还固定有钉子托板，托板上连接有钉子，钉子通过下模芯上的通孔向上延伸至成型腔中。从保全证据分析，……综合以上判断，被控侵权产品已覆盖了涉案专利权利要求第3点的所有技术特征，且两者的技术特征是相对应的。据此，可认定被控侵权产品完全落入了涉案专利的保护范围”一审法院的上述认定是错误的，理由如下：1、上诉人王**享有的ZL200920144690.2实用新型专利权的权利要求2，与涉案专利权利要求3是一样的，上诉人王**同样具有专利使用权；2、上诉人王**享有的ZL200920144690.2实用新型专利权与涉案专利属同一技术领域。因此，上诉人王**完全是在行使专利法所赋予的权利，根本谈不上一审法院所谓的侵犯被上诉人的专利权。请求二审法院撤销泉州**民法院（2010）泉民初字第263号民事判决，直接改判驳回三**司的诉讼请求或直接裁定中止诉讼或将案件发回重审。综上，一审法院认定事实错误，程序违法，证据不足，导致作出错误判决，请求二审法院撤销泉州**民法院（2010）泉民初字第263号民事判决，直接改判驳回三**司的诉讼请求或直接裁定中止诉讼或将案件发回重审。

被上诉人辩称

被上**公司辩称，一审法院认定的事实清楚，程序合法。请求二审法院驳回上诉人的所有上诉请求。1.关于本案是否应该中止审理。对方提出过专利复审，后经过审查，维持了本专利权利要求3有效，不中止审理符合法律规定。2.一审认定的侵权事实已经非常清楚，时间是2010年6月24日，当时承办人员询问两个孔是做什么用，王**说是排气孔。对方显然是在继续生产，原来是王**生产，后改了名字，业主改为他父亲，王**只是变换了手法继续生产。一审认定王**和王**共同侵权是正确的。

本院查明

本院经审理查明，原判查明认定的事实基本属实。本院二审庭审中，上诉人提交新证据：1、实用新型专利证书；2、专利申请受理通知书；3、外观设计专利证书。这三份证据，除了第一份是原件外，其他两份都是复印件。被上诉人认为：上述证据1是一审审判期间发生的，但一审对方没有提交，不属于二审新证据。这份专利同被上诉人的涉案专利特征完全一样，而我方专利在先。证据2、3没有提交原件，且一审也没有提交。涉案专利的新颖性和创造性国家专利局已经审查过了。上诉人补充认为：1.证据1是和他人共有的，如果要举证，应当要经过其他共有人同意，当时其他共有人没有同意。一审判决后，告知其他共有人，其他共有人同意举证。不论何时提供证据，王**都是在使用自己的专利权。2.证据2、3也属于新证据，因为证据2、3是别人的，后来知道的，所以现在提供。我方提供的复印件中已经体现权利人是别人，因而我方不可能出示原件，如果对方有异议，可以找有关部门或者上网查询。对方只是口头认为不是原件及后来提交不能作为证据的观点不能成立。被上诉人补充认为：证据1**要求2的部分和本案涉案专利权利要求3的部分是一样的。证据1是一审起诉前就已经授权了，对方是2010年1月27日授权的，而我方起诉是6月份。

本院认为

本院认为，上诉人二审提供的其与他人共有的实用新型专利可以认定为新证据，其他案外人的专利由于未提供原件因此不认定为新证据。最**法院《关于审理专利侵权纠纷若干规定》第十条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告专利权无效的，有下列情形之一的，可以不终止诉讼，（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型丧失新颖性、创造性的技术文献的。本案被上诉人已提供了未发现导致涉案实用新型专利丧失新颖性、创造性的检索报告，上诉人亦未提供足以证明被上诉人专利丧失新颖性、创造性的证据，因此，上诉人关于中止本案审理的请求不予采纳。《最**法院关于在专利侵权诉讼中能否直接裁判涉案专利属于从属专利或者重复授权专利问题的复函》规定，“根据专利法规定的先申请原则，应当依法保护申请在先的专利。不论被控侵权物是否具有专利，只要原告的专利是在先申请的，则应根据被控侵权物的技术特征是否完全覆盖原告的专利权保护范围，判定被告是否构成专利侵权”。被上诉人于2004年12月1日被国家知识产权局授予专利权，而上诉人所提供的与他人共有的专利于2010年1月27日授权，双方均认为上诉人提供的专利的权利要求2与被上诉人专利权利要求3是一样，依照上述规定，应当保护申请在先的专利，上诉人关于此的上诉不予采纳。一审法院进行证据保全时在王**的工厂、富**司、福建省**有限公司均发现生产硫璃瓦的模具，富**司、福建省**有限公司均称其生产硫璃瓦的模具购自王**，王**称系原来留下的，但未提供证据证明，原审据此判令王**、王**停止侵权等、富**司停止侵权并无不当，上诉人关于此的上诉无理，不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律得当。上诉无理，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1050元由上诉人王**、王**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年六月二十日